(5)理由4:孙杨的平等权和听证权
整体而言,仲裁庭让三位证人秘密作证甚至远程视频作证而非当庭盘问和交叉盘问的问题、主检测官以前被孙杨投诉过涉嫌有报复行为而且其证言存在自相矛盾但仍被仲裁庭采纳、血检助理异地进行抽血操作在中国属于违规操作这个问题、尿检助理一开始不愿意出庭但是后来愿意出庭被仲裁庭直接驳回未让出庭和接受盘问的问题、WADA的律师的利益冲突问题、庭审翻译水平不足而孙杨提出异议后仲裁庭仍放任翻译继续进行低质量翻译、孙杨方需要中英翻译造成听证时间减少情况下仲裁庭却给了英英对话的WADA同等发言时长的听证时间合理分配等问题、仲裁庭的一些不当评论等,都涉及孙杨的平等权和听证权。
4A_312/2012案中确认平等权和听证权是一项根本性的权利,而即使仲裁庭的做法符合仲裁规则而导致违反该权利也可能导致无效。然而,根据《瑞士联邦国际私法典》第182条第2款和《最高法院法》第373条,在当事方没有特别约定的情况下,仲裁庭在必要的范围内可以直接或通过参考仲裁法或仲裁规则来确定仲裁程序。
因此,基于仲裁程序的自治性,仲裁庭为了推进仲裁程序的很多做法可能会处于一个灰色地带上,即若超过一个度则可能被视为侵犯平等权和听证权,但低于这个度的话则是仲裁庭正常行使审理案件的权力。对于这个度的把握需要个案分析。
在具体操作上本条例由存在一些陷阱。理由4一般是撤裁时援引最多的理由,但是根据4P.62/2004案,若撤裁是基于很多不同的替代性理由而提出的,只有其中之一是理由4的话,瑞士最高法院可能会以此拒绝撤裁。尽管如此,但在4A_34/2016案中,该案属于高风险案件,虽然法院驳回了当事人的撤裁申请,但是该案表明当事人可以坚持提出撤销要求,其是否能提出撤裁请求与该撤裁请求最后能否获得法院支持无关。孙杨案可能也属于类似案件。
a. 禁反言问题
根据ATF 119 II 386案,平等权和听证权应当及时提出,否则可能被视为禁反言。因此,有经验的仲裁员在听证会结束的时候都会询问当事人对程序是否存在异议,而孙杨案中仲裁庭这么做了。
根据4A_176/2008案,主张异议的该当事人必须证明仲裁庭的事实认定违反了程序法的基本原则。此外,提出异议的方式必须非常明确,如4A_16/2012案中瑞士最高院确认,对涉嫌违反程序原则的异议应当在仲裁程序中提出,而且根据4A_407/2012案,撤裁方必须仲裁程序中以足够清晰的方式指出其异议,而在听证会上的口头异议是不够的,会被认为没有在仲裁程序中提出异议而被禁反言。
在本案中仲裁庭就此询问过当事人的意见,而双方明确表示他们对仲裁庭对此采取的程序没有任何异议,他们的听证权受到了尊重。因此这可能对孙杨的撤裁申请不利。当事人认可其听证权受到尊重:
116.The Parties were afforded full opportunity to present their case, submit their arguments and answer the questions posed by the members of the Panel.
117.At the end of the hearing, the Parties expressly stated that they did not have any objection with the procedure adopted by the Panel and that their right to be heard had been respected.
然而,这又涉及一个策略的问题,即在孙杨怀疑仲裁庭中可能有人有偏见的情况下,对仲裁庭的程序提出异议的成功率可能并不大,且会激怒仲裁庭,而且在事后的撤裁申请中法院对此的认可程度也较不确定。因此在仲裁程序过程中异议权可能仅在仲裁庭明显严重违规的时候才得行使,否则对于一般的违规或者小的违规而言,可能得不偿失。
b. 证人问题——平等权和听证权问题
仲裁庭在程序上拥有较大权力,若采取某些措施可能导致仲裁无法顺利进行下去,或者仲裁程序被严重阻碍的话,则仲裁庭可以决定不采取那些措施而采取其他措施进而保证仲裁程序的完整性和通顺性。其中最有争议的也就是排除某些证据或者证人的使用。因此,主要分析的方向应该是本案中的仲裁庭的这种排除是否导致了孙杨的平等权和听证权受到损害。
附带提一点,举证逾期问题很重要,根据4A_274/2013案,当事人无正当理由而逾期提交证据,仲裁庭对此不予采纳不构成侵犯当事人的听证权。鉴于这个问题争议不大,在此不再进行深入讨论。
(a)这个问题上的基本法律框架
i. 仲裁庭评估证据自由具有基石性地位
仲裁庭评估证据自由在仲裁庭的案件审理权上具有核心地位。例如,在4A_505/2017案中,法院认定,仲裁庭可以仅仅基于其对证据的预先评估和对效率的考虑,来缩小专家证人的范围,从分析中排除反请求,仅基于法律方面的考虑来认定无论专家的结论如何该反请求都将失败。
因此,基于这个原则的基石性地位,除非当事人有有利证据证明仲裁庭侵犯其平等权和听证权,否则似乎都在一种倾向于维护仲裁庭证据认定行为的推定。
ii.推定仲裁庭完全考虑了当事人提出的所有证据
瑞士最高院似乎推定仲裁庭完全考虑了当事人提出的所有证据。在4A_95/2013案中,仲裁庭无视了当事人的一份证人陈述和相关电子邮件之一,而该当事人以此申请撤裁,但被瑞士最高院驳回,且法院认定即使裁决中没有特别提及证人证言或电子邮件但这并不表示仲裁庭无视了这些证据。因此,仲裁庭在提及其认定事实的关键证据之外并无需在裁决中明确提及一方当事人给出的与此相矛盾的证据,虽然这么做是较为推荐的做法。此外,根据4A_95/2013若当事人特别提请仲裁庭注意某项证据,即推定仲裁庭在其裁决中考虑了该证据。
因此,除非孙杨有有利证据证明仲裁庭没有考虑其提出的所有证据,否则似乎存在一种倾向于维护仲裁庭完全考虑了孙杨提出的所有证据的推定。
iii.证据与案件的关联性、且与案件结果的关联性——证据方面的问题
仲裁庭必须考虑一方当事人提出的与案件本身以及其结果有关联性的证据,否则可能导致侵犯该当事人的平等权和听证权。
证据与案件的关联性方面,依照4A_526/2011案和4A_528/2011案,若仲裁庭认定某证人的证言和本案结果无关,则仲裁庭不听取该证人证言也不属于对平等权和听证权的违反,且4A_682/2011案指出仲裁庭仅应采纳适当且相关的证据。
此外,证据与案件结果之间也需要具备关联性。在4A_277/2017案中,瑞士最高院指出,只有仲裁庭拒绝采纳证据对可能影响裁决结果的情况下,才侵犯听证权。瑞士最高院在4A_424/2018案中承认仲裁庭侵犯了当事人的听证权,但仍拒绝撤销CAS裁决,理由是并没有证据表明仲裁庭侵犯了当事人的听证权影响了仲裁案的结果。
iv.仲裁庭必须处理当事人在证据和证人方面提出的所有主张——主张方面的问题
这一点若成立则是瑞士最高院的撤裁申请中成功率较高的一个主张。根据4P.26/2005案,当事人的听证权并不要求仲裁庭一定要写明裁决理由,但是仲裁庭必须处理当事人提出的所有主张,不能有所遗漏。这和仲裁庭需要处理当事人的所有仲裁请求不同(这是理由3的要求)。因此,依照ATF127 III 576案的说法,若仲裁庭对当事人的重要主张理解有误或者有遗漏,都有可能导致侵犯当事人的听证权而让当事人被拒绝司法(denial of justice)。
在这方面成功的一个著名例子就是在4P.172/2006案中,该案仲裁庭没有处理当事人提出的替代性理由,即若满足反兴奋剂规则的处罚条件,则禁赛处罚会违反运动员国内的反不正当竞争法,且违反作为一般性法律原则的比例性原则。仲裁庭在该案中未处理该主张,构成违反正当程序。瑞士最高院在ATF133 III 235案指出,当事方若要证明其被拒绝司法,则需要证明(1)根据裁决中的说理来证明仲裁员的遗漏之处,以及(2)遗漏之处是与案件有关系。正如4P.172/2006案,此时则需要仲裁庭或撤裁申请人的相对方来解释存在该遗漏之处的理由、该遗漏与本案无关的原因,以及其实这些理由已经被仲裁庭默示驳回。
此外,瑞士最高院还认定在以下情况下侵犯了撤裁申请人的听证权:
根据4A_460/2013案,若仲裁员未能处理一方当事人持续主张的重要论点,则构成侵犯了听证权。
在4A_360/2011案中,仲裁员未考虑一方当事人提交的审后意见书(post-hearingbrief),而且该意见书中提出了两个论点,而在裁决中对此并没有进行处理,而这两个论点对于案件的结果非常重要,瑞士最高院认定这构成侵犯当事人的听证权。
在4A_669/2012案中,独任仲裁员未能处理撤裁申请人在仲裁中提出的损害赔偿额度的主张,而最高院认为该主张可能与本案结果有关因此需要进行处理,因此认定仲裁庭侵犯当事人的听证权。同样,在4A_246/2014案中由于仲裁员未处理撤裁申请人提出的重大论点而被法院认为是侵犯了撤裁申请人的听证权。而在4A_532/2016案中,仲裁庭以拒绝赌博牌照的理由其酒店执照的申请,且在其中未涉及撤裁申请人与酒店执照有关的具体论点,因此瑞士最高院针对此部分撤销裁决,发回重审。
(b)证人宣誓证词(deposition testimony)而非当庭作证的问题
孙杨在仲裁程序中有要求过WADA确认主检测官,血检助理,尿检助理和Tudor Popa先生(IDTM方官员)在听证会出庭。若其没有作证,则他们报告应从证据中删除,做不利推论。而且国际泳联也认为不存在任何特殊情况以适用CAS规则第R51条——即存在特殊事由使得WADA只需要提交的有关证人证言的文件而不参与庭审。
然而,CAS告知双方,由于证人表达的前往洛桑出庭证方面的关切,仲裁庭提议采取宣誓证词(deposition testimony)的方式来进行审理,其可以在听证会之前,在中国秘密的某处(具体地点由仲裁庭决定)进行,而对其他出席人员进行限制。在记录宣誓证词的过程中,允许律师对证人进行交叉盘问,而证人的回复由法院书记员抄录,并作为仲裁庭的记录的一部分保存。该程序由仲裁庭主席亲自或通过电话的方式主持,并可能向证人询问他认为必要的问题。
之后,孙杨主张应采取紧急措施以确保主检测官,血检助理和尿检助理参加听证会,并要求直到所有证人可以亲自作证为止,仲裁庭应推迟听证会。孙杨在未获WADA或国际泳联的确认下,请求仲裁庭在有管辖权的法院寻求协助,或授权孙杨向该等法院寻求帮助,以便向主检测官、血检助理和尿检助理获取证词。
在双方交换信函后,仲裁庭通知各当事方仲裁庭确认[主检测官]已承诺于2019年8月26日或前后于欧洲的某处秘密作证。血检助理方面,在WADA在主检测官作证之后,才提出血检助理通过中介指出她不愿意亲自或在11月15日的听证会上公开作证,只愿意在11月14日通过视频作证,而CAS确认仲裁庭准备在11月14日盘问血检助理。尿检助理方面,尿检助理一直不愿意出庭作证,但是接近听证会时,其在电子邮件中提交的第二份书面声明中问,尤其是现在是否可以通过电话作证,并为他的参与附加了某些条件。国际泳联申请其他一些协助尿检助理作证的条件。对此,仲裁庭表示,鉴于[尿检助理]似乎一直不愿作证,仲裁庭不倾向于在权限内强迫他作证。此外,在听证会只有3天就要开始了的这个关头,仲裁庭无法接受他的[作证条件]。仲裁庭确实认为此方法无济于事。因此,仲裁庭将接受由[尿检助理]提供的该声明,并据此权衡此类证据的证明力。
这个问题显然涉及到仲裁庭如何平衡证人保护、维护双方的平等权、以及仲裁庭如何保障仲裁程序能顺利进行下去的问题。鉴于仲裁庭在这方面拥有很大的程序权力,而这三个证人都和本案本身和结果具有直接的重大关联性,因此问题就在于仲裁庭是妥当处理了孙杨和国际泳联提出的主张,即这双方要求正当当庭作证接受盘问的情况下仲裁庭仍采取在秘密地点非公开接受交叉盘问取得宣誓证词的方法进行作证。此外,仲裁庭一开始建议的是在中国的秘密某处进行证人宣誓证词,但是后来主检测官在瑞典,而血检助理通过视频作证最终在瑞士取证,这也可能侵犯孙杨一方对一开始的仲裁庭提出的在中国进行相关程序的信赖利益。
裁决书中并未见到仲裁庭如何证明其拒绝证人出庭的正当性,因此该决定的合理性方面值得进一步研究,而且可能涉及侵犯到孙杨一方的平等权和听证权问题。由于仲裁庭并未在裁决中完全指出其对这个问题的推理过程,以及其如何处理孙杨和国际泳联对此的异议,据此申请撤裁有一定可能成功(按照当事人掌握的文件和证据而定)。
(c)主检测官的问题
8月23日,CAS通知当事方,主检测官的宣誓证词取证于9月5日在瑞典斯德哥尔摩进行,以及相关的程序指导。主检测官于9月5日在瑞典斯德哥尔摩进行了宣誓证词作证,双方律师出席,并经双方同意,由仲裁庭主席主持该程序。9月11日,孙杨主张WADA和IDTM在对主检测官取证之前把她训练得太好了,她在取证期间非常不合作。因此,孙杨表明血检助理最终举证时需要适用某些条件。
主检测官以前在别的检测中担任过血检助理,当时并未出示有关证件而被孙杨投诉过但却未果。此次孙杨一方怀疑她系恶意报复,且她在此次进行取样工作涉嫌违反ISTI第H.4.2条的利益冲突问题。此外,据称她在宣誓证词过程中“谎话连篇、相互矛盾”,但其证言仍被仲裁庭采纳。
关于利益冲突问题,仲裁庭在裁决中认定,孙杨以前曾对她提出过投诉这一事实本身并不意味着该主检测官有利益冲突所以不应再对孙杨取样。需要证实存在导致该主检测官不宜向孙杨取样的具体情况才能证明存在利益冲突,进而导致主检测官回避,否则运动员都可以主张某个检测官过于严格或者节操太高而申请其回避。孙杨并未对主检测官的介入表示不满,孙杨也没当场把这些内容记载在巴震医生起草的《兴奋剂检测表》上,而对主检测官的公正性的质疑是后来才提出来的,孙杨此时已经在寻找各种理由来为自己正当化了。因此,仲裁庭认定孙杨未能证明存在具体的利益冲突的情况。
就这个问题而言,似乎仲裁庭满足了处理到了孙杨在该证人方面提出的所有主张,而存疑的问题是其合理性问题,即仲裁庭似乎认定该主检测官过于严格或者节操太高,而对此可能较难提出异议。
然而,在此还有一个问题在于证人培训的问题,在这方面由于主检测官是WADA提出的证人,WADA有机会进行证人培训而孙杨没有。但是这个问题一般在操作中是通过交叉盘问来暴露问题的,因此具体需要考察在盘问主检测官的时候孙杨一方的平等权和听证权是否得到了尊重,以及盘问中具体暴露了主检测官的什么问题,以及孙杨一方针对暴露出来的问题提了什么主张,而仲裁庭对此究竟是如何回应的。这些似乎都没有很好地反映在裁决里。
(d)血检助理的问题
关于仲裁庭认定的“ISTI要求血检助理具有“适当资格”,但并不要求血检助理在血样取样时证明其具有这样的资格,所以IDTM那边有血检助理的“足够资格”的证据就可以了,并不一定需要向孙杨出示”这点的合理性暂且不论,孙杨一方有主张血检助理的《护士执业证》只在上海有效,而在杭州无效,而该案发生在杭州,因此其行为无效。
关于这一点,仲裁庭只是认定这并无充分的证据佐证。无论如何,本案卷宗中没有证据表明该程序瑕疵曾在当晚被提出或指明,或当时被认为是孙杨停止取样手续的原因之一。相反,仲裁庭认定这是孙杨事后才提出来的形式上的论点,但在当时或其后都不影响到抽血的事实。
对于这个问题,仲裁庭的论证不甚严谨而且闪烁其词,很难认定仲裁庭是否处理了孙杨在血检助理方面提出的所有主张。对于这个问题,依照ATF 127 III 576案的说法,若仲裁庭对孙杨的这一重要主张理解有误或者有遗漏,则可能导致孙杨的听证权受到侵犯而让其被拒绝司法(denial of justice)。因此,这个问题可能是撤裁申请的突破点之一。对此,孙杨需要证明仲裁庭对其主张的理解的错误和遗漏之处,以及因此导致的孙杨被拒绝司法的情况,以及二者之间的因果关系等。
(e)尿检助理的问题
i. 具体情况——存在两份互相冲突的声明,且尿检助理被排除出庭作证
尿检助理一直不愿意出庭作证,但是听证会前面几天,其在电子邮件中提交的第二份书面声明中问,尤其是现在是否可以通过电话作证,并为他的参与附加了某些条件。国际泳联申请其他一些协助尿检助理作证的条件。对此,仲裁庭表示,鉴于[尿检助理]似乎一直不愿作证,仲裁庭不倾向于在权限内强迫他作证。此外,在听证会只有3天就要开始了的这个关头,仲裁庭无法接受他的[作证条件]。仲裁庭确实认为此方法无济于事。因此,仲裁庭将接受由[尿检助理]提供的该声明,并据此权衡此类证据的证明力。
关于尿检助理这方面,孙杨在主张其在未出示合格资质之外,还主张其缺乏ISTI规定的必要的培训和IDTM的授权。而在本案中尿检助理是否经过IDTM的“培训和授权”这点上,本案证据存在矛盾。
有一份主检测官于2018年1月26日签署《保密声明》,抬头为IDTM,孙杨和国际泳联对此真实性无异议。尿检助理(监守人)声明其已接受主检测官的培训,并被要求在2018年期间在主检测官的职责范围内担任其取样手续的助理。而主检测官确认已培训并授权该人担任其2018年度的取样手续的取样人员之一。
然而,在事件发生后很久,主检测官于2019年10月21日提供另一份《书面陈述》。尿检助理写道,他只负责按要求临时驾车接送主检测官。“我不是任何形式的兴奋剂检测官。[…] 主检测官是我的中学同学。[…]我想澄清一件事。1/.我不是任何一家公司派来进行检测的兴奋剂检测官。我只是个建筑工人。那天晚上,我只是一个接送主检测官的司机,开车送她到某个地方. 2/.从来没人训练过我做兴奋剂测试,我也没有必要接受任何训练,因为我只是一个建筑工人。
仲裁庭认为这两种说法之间明显存在冲突,但认定事发之前7个月写的《保密声明》更为可靠,并确认监守人接受了主检测官的适当培训,而监守人平时可能是一名建筑工人,只是兼职担任监守人的事实与此无关。
Tudor Popa先生(IDTM方官员)作证说该监守人曾在2018年1月和2018年2月参与过取样手续。主检测官在其宣誓证明时证实,她曾于案发前与监守人共做过约10-20个取样任务,并亲自训练监守人履行其职务。她还表示已填写了IDTM表格以证明其已培训了监守人,他了解自己的职责。该表格保存在IDTM的记录中。
由此,仲裁庭认定监守人符合ISTI中规定的通知要求并已经受过IDTM的适当“培训和授权”,有完整的认证和授权,可以参与孙杨的取样工作。遗憾的是,监守人在听证会前夕突然不愿作证,使得当事各方和律师在过去几个月中为确保他出庭的努力白费了。仲裁庭对此不作任何推论,而是依据他签署的声明,该声明确认他的IDTM认证是根据ISTI第H.5.4条作出的。由于该规定并不要求向孙杨出示此类文件,因此在IDTM的记录中可获取此类文件即可。
ii. 分析
显然,仲裁庭的问题在于,尿检助理出庭作证和接受盘问这点与案件本身及其结果的关联性问题。在这方面仲裁庭为其行为正当化的理由是尿检助理以前都不原作证而仲裁庭不倾向于强迫他作证,但是现在他临时提出要作证这点不合理,因此拒绝他出庭作证。
在审理过程中,仲裁庭在面对两份互相冲突的声明时,认定采用时间在先的优先,而且采用的是Tudor Popa先生(IDTM方官员)的佐证认定尿检助理具备适当培训和授权,而作为本证的尿检助理被排除出庭作证,未能被当事人进行盘问。
这种情况显然涉及仲裁庭的程序自治权与当事人的平等权和听证权之间的冲突和平衡问题,进入了灰色地带。然而,4A_312/2012案中确认平等权和听证权是一项根本性的权利,仲裁庭不能用仲裁规则和其程序权力来实质性减损这一权利,因此,若仲裁庭超过一个度则可能被视为侵犯平等权和听证权,但低于这个度的话则是仲裁庭的正常行使审理案件的权力。
本案中鉴于仲裁庭对于排除尿检助理出庭作证这一点上论证不甚严谨而且闪烁其词,以此便逾越直接言词原则而处分了尿检助理出庭作证这一重大问题,而且依照ATF 127 III 576案的说法,若仲裁庭对孙杨的这一重要主张理解有误或者有遗漏,则可能导致孙杨的听证权受到侵犯而让其被拒绝司法。因此,这个问题可能又是撤裁申请的突破点之一。
仲裁庭对其主张的理解的错误之处和遗漏之处,以及因此导致的孙杨被拒绝司法的情况,以及二者之间的因果关系等。
c. WADA的上诉状的可受理性问题——平等权问题
鉴于4A_413 / 2019案及4A_287/2019案初步认定WADA的上诉状的问题属于可受理性问题而非管辖权问题,而对最终裁决提出的撤裁申请可能也会给出类似的认定即其属于可受理性问题。因此对于这个问题而言能援引的撤裁理由就剩下了理由4的孙杨的平等权的问题。
具体而言,依照4A.244/2007案,仲裁庭给当事人以平等待遇,要求仲裁员以使给予每一当事方相同的机会提出其主张的方式来管理和进行仲裁审理。由此,论证重心为CAS仲裁庭受理WADA的“逾期”上诉状在多大程度上对孙杨造成了不公平。
在这方面要证明起来似乎有难度。例如如果WADA提交的上诉状逾期,而孙杨的上诉答辩状也逾期的情况下,或者仲裁庭适用某种理由认定WADA提交的上诉状不逾期,但是不适用相同的理由,而是适用别的理由认定孙杨的上诉答辩诉状逾期,这样可能明显构成对孙杨方的不公平对待,而导致瑞士最高院撤裁。然而,本案似乎并不存在这些情形。瑞士最高院很可能更偏向于尊重仲裁庭对于案件的准据法的解释和适用的权力,而不是取代仲裁庭的地位去具体分析某条反兴奋剂规则应当如何解释以达到公平。
d. WADA律师的利益冲突问题——平等权问题
这主要涉及的还是孙杨的平等权问题。理由同上,论证重心为CAS仲裁庭决定不对WADA律师Richard Young回避在多大程度上对孙杨造成了不公平。
鉴于CAS仲裁庭在程序阶段和管辖权阶段都讨论过这个问题,并且认为律师回避的可受理性非常有限(to be admitted restrictively),理由是律师回避的门槛很高,本案中未能满足。关键点在于孙杨一方未能证明WADA律师因为其之前在国际泳联法律委员会的成员身份而获取本诉讼程序的程序性或实质性利益,国际泳联法律委员会通常不参与反兴奋剂程序违规程序,国际泳联总裁也表示WADA律师并未从国际泳联收到过有关孙杨案的任何信息。仲裁庭认为,WADA律师参与了《国际泳联反兴奋剂条例》的起草过程而获得的有关该条例的任何知识与本案无关。虽然WADA律师与国际泳联总裁之间的电话内容有争议,国际泳联总裁对WADA律师代理国际泳联的相对方一事表示明确抗议,但国际泳联总裁并没明确反对WADA律师做出的与本案无利益冲突的解释。
对此,由于目前关于这方面的具体细节还不是很清楚,因此还有待于孙杨一方努力驳斥仲裁庭的这种认定,并具体证明仲裁庭决定不对WADA律师Richard Young回避在多大程度上对孙杨造成了不公平。不过,本案中并没有证据表明有对WADA律师和涉及这个点的其他人员进行过交叉盘问来检查其中可能涉及的问题。虽然本案仲裁的审理重点在于孙杨是否违规,但是在仲裁案件的审理过程中若没有对WADA律师的利益冲突进行一个类似于仲裁员回避委员会审理仲裁员回避案件一样的“案中案”的完整审理程序以彻底查清事实的话,则会导致严重损害孙杨的平等权。
虽然瑞士最高院很可能更偏向于尊重仲裁庭对于案件事实的认定,而不是取代仲裁庭的地位去具体认定WADA的律师参与本案在多大程度上为孙杨造成了不公平,但是仍然可以在此主张本案在这个问题上的审理没有充分保障孙杨的平等权。
e. 翻译时间分配不均问题——平等权问题
这主要涉及的还是孙杨的平等权问题。同上,论证重心为CAS仲裁庭在庭审翻译水平不足而孙杨提出异议后仲裁庭仍放任翻译继续进行低质量翻译、孙杨方需要中英翻译造成有时间磨损的情况下仲裁庭却给了英英对话的WADA同等发言时长这样的决定在多大程度上对孙杨造成了不公平。
然而,还是有同样的问题,即如果仲裁庭的做法并不是十分过分的话,则瑞士最高院有可能倾向于尊重仲裁庭的仲裁程序自治。
f. 法律适用方面突袭当事人
在瑞士仲裁法中,若仲裁庭存在突袭行为,未提前告诉当事人一些情况,则可能也能因此请求撤裁。然而,这大多仅限于事实和证据方面的情况,而不涉及法律方面的情况(AFT130 III 35案)。
事实和证据方面,4A_214/2011案确认仲裁员没有事先警告当事人他们给出证据不足以证明本案的关键事实则也不构成对平等权和听证权的违反。根据4A_505/2017案,仲裁庭可基于其对证据的预先评估和对效率的考虑,来缩小专家证人的范围,从分析中排除了反请求,仅基于法律方面的考虑来认定无论专家的结论如何在任何情况下反请求都将失败。
法律方面,根据4A_544/2014案,若仲裁庭适用当事方未提出主张的法律原则,但若该法律原则在当事方的合理预期之内,则不被认为是侵犯当事方的听证权。4A_538/2012案中,瑞士最高院重申其判例法,即当仲裁员打算将使用当事人未主张过的法律来作出决定时,且当事人对此没有预料到时,仲裁庭有义务预警当事方其会这么做。然而,这项义务的适用范围非常有限,而且仅适用于法律问题,而不是事实问题。
4A_538/2012案中,事人举证想要证明某个事实,但是根据该证据仲裁庭认定了其他事实。瑞士最高院重申其判例法,即当仲裁员打算将使用当事人未主张过的法律来作出决定时,且当事人对此没有预料到时,仲裁庭有义务预警当事方其会这么做。然而,这项义务的适用范围非常有限,而且仅适用于法律问题,而不是事实问题。因此,法院认为仲裁员在什么范围内可以当事人采纳出示的证据这个问题上无须征求当事人意见即可作出决定,否则会使得仲裁庭评估证据自由的原则受到损害,而该原则是国际仲裁的基石之一。
在本案中仲裁庭对规则的解释和适用与一审国际泳联专家组的解释和使用南辕北辙,由此,孙杨若主张仲裁庭解释和适用规则方面给其造成了很意外,且未对其作出通知,则有一定的可能性可以据此申请撤裁。然而这个论点在多大程度上能站得住脚这点需要结合案件的具体情况而定,目前这方面的信息并不充足。
此外,仲裁庭指出,“现有证据表明,目前IDTM取样人员在无特别授权书的情况下做了数万份(或更多)样品的取样手续。若孙杨主张正确的,则这些样本至少有可能由于其在取样时只具备一般授权书而无特别授权书而可能无效,而孙杨的律师并未给出应如何应对和避免这样的后果的解释”。尽管该问题与本案无关,但是仲裁庭似乎将这一点也作为了裁决理由,而当事人并未主张过,未能对此提出异议,而且仲裁庭在列明准据法的时候也并未指出这些政策考虑也可以作为定案依据。因此,在一定程度上孙杨可以主张仲裁庭在准据法的适用上进行了突袭,适用了当事人未主张过的,而且与案件毫不相关的理由来作为准据法认定案情,侵犯其平等权和听证权。
不过,一般而言法院尊重仲裁庭解释和适用准据法的权力,瑞士最高法院究竟有多愿意介入这个问题存在很多未知数。
g. 其他理由
此外,仲裁庭还指出其不认同孙杨的IDTM检测人员必须携带并向其出示特别授权书的主张。“在没有证据表明各取样机构在这方面的有持续性的惯常操作的情况下,IDTM这样的大型取样机构不太可能一直不遵守ISTI中规定的通知要求”。因此,仲裁庭认定,当晚IDTM向孙杨出示的文件合规,且也符合其以前一直向孙杨出示文件的操作。
这些情况可能被视为仲裁庭在本案中存在偏见,缺乏公正性(impartiality)。一方面,孙杨提出过以前在类似情况下对主检测官(之前案件的血检助理)资质和授权表示抗议但未果,而本案中孙杨采取本案中的措施可能与此有关,而仲裁庭并未处理这个问题,更没有据此推定IDTM存在管理上的漏洞而在出现涉嫌侵犯运动员的权利的时候无法给出有效救济;另一方面,仲裁庭却推定“在没有证据表明各取样机构在这方面的有持续性的惯常操作的情况下,IDTM这样的大型取样机构不太可能一直不遵守ISTI中规定的通知要求”。这样的做法涉嫌侵犯孙杨的平等权和听证权,孙杨可主张其并未受到平等待遇。
特别值得一提的是,仲裁庭提到“仲裁庭注意到,在听证会期间,特别是在听证会结束时的结案陈词中,孙杨仍继续依赖与IDTM取样人员的适当认证和授权相关的法律形式主义的主张,认为这是主检测官、血检助理和尿检助理的错,依照仲裁庭的观点,他从没怀疑过自己可能反应过度”。而问题在于,体育仲裁案件中控辩双方权利义务对等,当事人有权从任何法律和事实的切入点提出和抗辩任何主张,但是仲裁庭这一评论表明,他们在听证会期间就认为孙杨提出“IDTM取样人员的适当认证和授权相关的法律形式主义的主张”的这一做法是错误的,并且错在孙杨,他不该把错误赖到主检测官、血检助理和尿检助理头上。然而,此时案件尚未审理完毕,仲裁庭作出这种评论则甚至在一定程度上等于对其存在偏见,缺乏公正性(impartiality)进行了自认。孙杨一定程序上也可以据此主张撤裁。
本案中仲裁庭还批评了孙杨母亲的一些行为以及孙杨在更换翻译的时候的一些行为,这些问题与本案的实质内容并无关系,仲裁庭并不适合考虑这些东西。
h. 小结
孙杨撤裁申请的各理由中,理由4的成功性较高。然而其是否能成功还取决于现在尚未完全向外部公布的一些仲裁庭审理过程中的具体情况,以及瑞士最高院对此的认定。
然而,需要注意的一点是,对于遗漏当事人主张这一点,瑞士最高院在撤裁程序中可以请仲裁员在对撤裁申请提出建议的时候,请他们对裁决提供补充理由,从而进行补充即可,并不一定导致整个裁决被推翻。
之后还有理由5的公共政策和说理不足的问题,以及若本案被驳回则继续向欧洲人权法院起诉的问题。