联合国国际贸易法委员会框架下投资人与国家间争议解决机制的改革最新发展
李华
北京理工大学国际争端预防和解决研究院院长助理、法学院副教授
作为中国国际贸易促进委员会观察员代表团成员
第一、关于联合国贸法会对投资人与国家间争议解决的改革背景
世界各地经济相互依存度日益提高，建立更完善的法律框架以便利国际贸易和投资的重要性得到广泛承认。联合国大会通过其1966年12月17日第2205 (XXI) 号决议（见附件一）设立的联合国国际贸易法委员会（贸易法委员会），通过拟订并促进使用和采纳一些重要商法领域的立法和非立法文书，履行促进国际贸易法逐步统一和现代化的任务，从而在建立该框架方面发挥着重要作用。争议解决是这些领域之一。
关于投资人与国家间争议解决制度从投资争议的“去政治化”出发，力求有效去除投资争议升级为国家间冲突的风险。几十年来各国订立的投资条约数目不断增加，目前有效的投资条约就有 3000 多个。与此同时，涉及投资人与国家间争议解决的案件也日渐增多。随着时间的推移，各国已更加熟悉目前的投资人与国家间争议解决制度，并对本国的组织结构作出调整以更好应对投资人的请求。因此，目前的投资人与国家间争议解决制度已经并将继续以中性、灵活方式广泛用于解决投资人与国家之间的争议解决。但是投资人与国家间争议解决现行制度最近招致世界各地越来越多的强烈批评，这对投资人与国家间争端解决机制造成了一些挑战。
涉及到的问题有多个方面。但其中重点关注的问题是，指定仲裁员的方法和行为守则的问题，以及此种方法对仲裁员独立性和公正性的影响；以审理某一特定案件所组成的仲裁庭（又称“特设”仲裁庭）所作决定为基础的制度缺失连贯性，以及纠错机制缺失（即缺乏适当审控或复审机制）；程序期和程序费用；缺乏透明度等。
基于此，联合国国际贸易法委员会（简称联合国贸法会）第50次委员会会议作出决定，授权第三工作组讨论投资者与国家间争端解决机制的现存问题、改革必要性和潜在的改革方案。经过两年的讨论，第三工作组认为当前的投资者与国家间争端解决机制存在需要改革的问题，决定同时研究制定多个潜在的改革方案。最近一期的联合国贸法会第三工作组举行的第38届会议在2019年10月14日到18日奥地利维也纳举行。本届会议围绕投资者与国家间争议解决制度改革，重点讨论了行为守则、建立咨询中心、投资争端法庭成员的甄选和任命、股东索赔和反射性损失、第三方出资等问题。
第二、关于联合国贸法会对投资人与国家间争议解决的改革
(1) 关于设立咨询中心最新改革发展
1. 关于咨询中心服务的潜在受益人
关于具体哪些国家可以获得咨询中心服务的问题。目前的主流观点是国家是资讯中心服务的潜在受益者。关于这个问题，有必要重点关注最不发达国家和发展中国家通过设立咨询中心获得帮助的迫切需要。换句话说，咨询中心无法向所有请求服务的国家提供服务的情况下，应当有一套标准来确定哪些国家将得到优先服务，例如，那些有紧急需要的国家，通过一定标准应予以确定。但同时不应排除发达国家通过付费或其他方式也可以从咨询中心的某些服务中受益的权利。
关于投资人能否成为咨询中心服务对象的问题上，主流的观点是，通常情况下被告方投资人一般不能获得咨询中心的服务。但涉及到中小企业的问题，就有不同的声音。反对中小企业利用咨询中心的观点的主要理由是，向中小型企业提供利用咨询中心服务的机会造成利益冲突，也增加咨询中心的负担。而且最棘手的是，目前对中小企业应满足的客观标准无法达成一致意见。但支持将中小企业纳入潜在受益人的观点则认为，在没有对咨询中心的运行成本产生负面影响并造成中小企业的利益冲突的条件下，咨询中心应该向中小企业开放在一定范围内获得咨询中心服务的渠道。
2. 关于咨询中心的服务范围和内容
对于哪些服务应构成咨询中心的核心职能的问题上，咨询中心可用资源的多寡必然会决定或限制可提供服务的范围，而服务范围又可能因谁是预期受益者而有所不同。但目前现实情况是，咨询中心存在有限的可用资源。有一种观点认为，应确保最不发达国家能够获得咨询中心的所有服务，而发达国家则需要支付费用才能利用咨询中心的服务。
1）. 关于咨询中心提供答辩服务
主流观点是，咨询中心应具有的最重要的职能之一是为国家提供答辩服务。尤其是欠发达国家和发展中国家普遍认为，咨询中心的服务内容应包括帮助国家在争端解决程序中答辩。这里的答辩服务具体包括，协助安排答辩，例如协助各国准备投资争端答辩，包括初步评估案件的有利和不利事实和及早评估与某一特定索赔有关的风险，以便能够确定拟采取的战略和行动方案。例如，其中可能包括考虑是否可以选择调解等其他争端解决机制。除此之外，还应包括确定所涉财务问题并预留应诉预算以及协助全面安排投资争端处理事宜。
2）关于咨询中心在投资争端早期阶段提供争端前技术援助
主流观点是推广处理通知书的标准作业程序、支持有效代表国家的相关主管当局、促进政府内外的适当协调，以及增强适当评价和指导外部法律顾问、甄选和任命仲裁员和裁定人。另外，书面陈述、书面证据：咨询中心可以提供简报服务，或者与内部答辩小组或外部法律顾问合作， 以确保被申请国所提交文件的高质量。
3） 关于咨询中心提供咨询服务
如果咨询中心能够提供“咨询服务”，咨询服务的内容应该包括主要的协助国家审查其国际投资文书，并酌情修正以及协助国家建立冲突管理制度，包括争端早期预防政策和预警程序。另外，还应包括协助建立一家牵头机构，确保适当关注可能发生的争端，对外国投资人的问题作出适当回应，并在各个阶段维护国家利益，以及就某项措施或考虑采取的措施是否会违反条约义务提供法律咨询。但这个问题需要考虑咨询中心早期提供的法律咨询是否具有任何正式意义。
4）关于咨询中心进行能力建设和分享最佳做法
主要观点是，咨询中心应为能力建设、政府官员之间分享最佳做法以及共享信息提供一个平台。这些服务可以通过培训方案、提供见习和借调职位，以及提供有关投资争端解决制度的信息，包括管理案件数据库等来实现。咨询中心可充当政府官员定期就各种投资问题进行接触的平台。因此，它将通过帮助各国培训官员、履行义务以及避免争端来降低风险。另外，咨询中心也可以通过汇编、组织现有资源以及向相关国家官员传播这些资源发挥作用。
3. 咨询中心的结构和筹资方式
有必要关注世贸组织法律咨询中心，其可以提供一种有用的模式。但咨询中心的结构应根据其与投资争端解决制度如何互动加以考虑。另外，有一种观点是主张，可以将咨询中心设立为一个由会员国缴纳会费的政府间机构，但重要的是，保持咨询中心的独立性，以维护其合法性，而不能导致某一会员国缴费多而由该会员国主导咨询中心的话语权。
关于缴纳会费，为咨询中心筹资的方式问题上，可以考虑会员国缴纳会费或通过自愿捐款为咨询中心提供经费，会费应根据会员国家的经济发展水平进行调整。另外，应用允许其他机构通过付费获得资讯中心的服务。这些服务费用将为咨询中心的运作提供额外资金。
除上述各项因素外，设计咨询中心的组织结构和筹资方式，从确保咨询中心服务的质量和可靠性，为所有国家提供平等机会，捍卫其在投资争端解决方面的利益，咨询中心的长期可持续性等角度考虑，以制定确实可行的方案。
(2) 关于制定仲裁员的行为守则最新改革发展
目前的主流观点是行为守则应具有约束力和强制性。
1. 关于行为守则的适用范围
关于行为守则的适用范围，有些观点认为，行为守则应规定投资争端解决方面的统一办法，因此，应当力求普遍适用。然而，仲裁员和审裁员将受到不同的和不止一种标准的约束，这取决于他们的国籍、隶属关系和适用的法律。目前，各种行为守则的传播已经导致一定程度的碎片化和重叠，有必要提供统一的做法。另外，制定另一部行为守则不应导致进一步碎片化。
有一些观点主张，行为守则应只适用于未来的投资条约和争端，但关于投资争端解决制度改革的多边文书可以使行为守则被纳入现有条约成为可能。另外，关于行为守则，可能需要区分特设仲裁员的行为守则和常设机构审裁员/法官的行为守则。在法官人数较少的常设机构确保遵规可能比较容易。例如，在兼职、任命前接触和费用均等方面。尽管如此，工作组应努力制定适用于仲裁员和适用于审裁员/法官的标准。
2. 仲裁员的独立性和公正性
公正性和独立性的标准，应高于其他机构的标准。另外，保证仲裁员的公正性和独立性，应该考虑伦理、文化的因素。
另外。仲裁员一经任命，一般应避免或被禁止在任何未决或新的投资争端案件中出任法律顾问或作为当事人指定的专家或证人。
关于在多大程度上对仲裁员兼职问题进行规范。对仲裁员因为兼职，发生利益冲突，从而影响仲裁员的独立性和公正性的问题，可以通过以下方式解决。其中包括一定范围内的禁止，或者引入一个过渡期，期限过后禁止仲裁员担任法律顾问或专家，限制仲裁员接案数量，并要求作出声明等。但需要明确的是，不能完全禁止仲裁员的兼职。应在限制兼职和确保有足够的合格仲裁员之间寻求平衡，这也将有助于解决性别、地域、年龄组合种族方面缺乏多样性的问题。因此，需要制定兼职的定义并界定范围。有关的规则应具有灵活性。关于仲裁员的兼职，更重要的是如何监管的问题。
3. 勤勉和效率
对于仲裁员的勤勉和效率的问题，首先应明确投资仲裁过程中的仲裁员的辞职应当加以限制和制裁。例如，必须得到批准方可辞职等。因为辞职会大大拖延程序。仲裁员应有责任审查案件的总体情况。仲裁员有义务以有效率的方式从速进行程序，以及有义务不受外部指示或其他影响的约束。应要求仲裁员保留处理案件所花费的时间和相关费用的记录，这应构成计算其费用的依据。
4. 仲裁员的胜任和资格
确定某些处理投资争端案件所必备的核心能力，包括国际公法知识、根据案件情况需要的特定知识以及相关的语言技能。确保在整个程序过程中具备这些能力。确保这些要求不会成为仲裁员多样性和仲裁员库扩大的障碍。
5. 披露
必须严格规定仲裁员的披露义务。应要求仲裁员迅速披露可能会对其公正性和独立性产生怀疑的情况，这一义务应适用于整个程序，并可能延续下去（没太明白这个意思）。尤其是披露内容应包括利益冲突。考虑到在一些国家宗教团体和家族会严重影响仲裁员的独立性和公正性，因此，宗教和家族问题也是需要披露的事项。
披露的时间应从仲裁程序的准备、开始直到仲裁程序结束等。披露的问题与程序的透明度相联系。披露和程序的透明度必须与其他机构的标准更为严格。披露的标准更加细化。应有非常广泛的披露。《律师协会关于国际仲裁中利益冲突的准则》可以提供一些指导，需要仔细审查其在投资争端背景下的可能适用情形。
6. 执行机制
行为守则应具有约束力和可执行性，而且行为守则应包括足以产生威慑作用的严厉制裁。但如果制裁过于严苛，执行机构可能不愿实施。根据不守规情况的类型规定不同类型的制裁，引入确保不会作为拖延程序的办法而不当使用执行机制的手段。
需要明确规定不守规的后果方面，可以考虑以下几点。如果仲裁员违反回避义务时，请求以及取消仲裁员资格，也可以包括薪酬方面、给予纪律处、声誉制裁和通知专业协会挂钩等制裁办法。
但是需要注意的是，制裁应恰到好处。如果引入过高的标准，严格贯彻执行可能会产生意想不到的后果。例如，对担任仲裁员的职务犹豫不决，强制执行情形有限。建立监测守规情况的中央系统或机构和一个记录回避申请和受制裁仲裁员的数据库。这可以提高透明度，将对协助执行行为守则发挥有效作用。这样的职责可以交给咨询中心。
执行机制有必要处理在下达裁决后才发现不守规这种情形。如果出现这种情况，根据《纽约公约》第五条拒绝执行裁决并不会给予仲裁员制裁。在这方面应制定具有高效遵守机制的行为守则并辅之以《纽约公约》中已经规定的机制，可以提供此类情形的解决办法。
(3) 关于第三方出资最新改革发展
1. 第三方出资的定义和范围
该定义应是全面的，涵盖各类安排，而另一种看法则认为该定义应加以限制。例如，无偿资助、非营利目的资金、风险代理安排和公司间融资不应属于第三方出资定义的范畴。
禁止为某些类型的索赔提供第三方出资，例如，无意义索赔、恶意索赔或出于政治目的索赔、禁止投机性资金。
在禁止第三方出资的同时规定一些例外情形时，应考虑投资条约和国内立法中关于第三方出资的定义以及国际投资争端解决中心规则和条例修订进程中提出的定义，其可以提供有益的指导。
2. 对第三方出资的监管
应在程序早期阶段或在订立出资协议后立即披露第三方资金的存在和第三方出资人的身份。这一要求应在整个程序过程中延续。第三方出资的监管规定应同时适用于索赔方和被告方。
应力求平衡投资争端解决程序的一些不同方面，包括但不限于处理滥用程序、透明度和保密要求、程序完整性以及诉诸司法权利方面的问题。
对第三方出资监管办法的审查应当避免过度监管这种做法，因为这种做法还在不断演变（与前句的逻辑，感觉不太搭配）。
不仅应披露出资人的身份，而且还应披露出资安排的最终受益人。还应披露出资协议的条款，以显示第三方出资人参与的性质，但仲裁庭应根据案件的具体情况酌情决定披露的程度。在这方面问及披露要求是否应适用于调解因为第三方资金也可能对此类程序产生影响。另外，这涉及到法律顾问与和第三方出资人之间的关系是否将受披露要求的约束的问题。第三方出资方面的披露要求需要与行为守则中的仲裁员的披露要求挂钩。
3. 执行和制裁
应根据案件情况，按照不守规程度的比例，明确制定和实施制裁措施。例如，是暂停或终止程序以及分摊费用。
4. 第三方出资对费用分配的影响
第三方出资的相关费用不应被视为可收回的费用。不应该由败诉方偿付第三方出资的费用。第三方出资的存在可能增加被告方国家无法收回费用的可能性，可以通过要求第三方出资人对分摊给索赔人的任何费用承担责任来解决这个问题。
5. 费用担保
一旦第三方以第三方出资的形式介入仲裁程序，会造成仲裁费用的上升。 在一定方面禁止第三方出资，防止无意义的出资。索赔投资人在什么情况下，才能获得索赔？需要进一步研究。针对第三方出资虽然是法庭应考虑的一个因素，但仅此一项不足以成为下令提供费用担保的理由。第三方资金的存在并不一定意味着索赔人缺乏资金。关于投资争端法庭是否以及在什么情况下应下令提供费用担保（觉得与前面部分的逻辑不太搭配）。
第三、中国政府关于投资者与国家间争端解决机制改革的建议
1. 关于咨询中心的服务范围
考虑到现实中，多数被诉方为发展中国家，考虑到咨询中心能够承担的工作量有限，咨询中心提供的服务可以考虑限定在具体案件的抗辩、能力建设、东道国案件的内部管理方面。通过实践，经过一定的经验的积累，如果还有能力和资源提供服务，咨询中心可以考虑的其他服务范围。
咨询中心应在举证责任的分配、证据的调查、证明力等方面提供最佳实践。在此方面值得借鉴WTO世贸组织法律咨询中心的实践经验。但需要留意的是，如果咨询中心存在成员概念时，咨询中心的服务应对所有的成员开放。但是为了控制工作量，限制法律的主张。例如管辖权、程序反对、事实问题。限制法律主张时，设定时间限制不是很好的注意。这个问题应留给咨询中心，根据其工作量、财政资源等，给予咨询中心充分的裁量权。
关于受益人是否包括中小企业的问题，应非常谨慎，避免有可能出现对咨询中心的运行产生的负面影响。
2. 关于仲裁员守则
在保留当事方指定仲裁员权利的同时，需要对仲裁员的资质、利益冲突、遴选和回避程序进行完善。
考虑到投资者与国家间争端解决机制的公法属性，仲裁员应具有国际公法、国际经济法领域的专业知识，避免潜在的利益冲突，防止出现仲裁员不当兼任执业律师造成有失公平的情形。不同文化背景的国家对仲裁员的利益冲突或事项冲突往往存在不同理解，因此需要进一步明确利益冲突和事项冲突的具体内涵。还应完善仲裁员的遴选和回避规则，增加透明度和合理性。
3. 关于第三方资助的问题
对第三方资助应确保透明度，相关方应持续披露有关资助情况，避免仲裁员和第三方资助者之间发生直接或间接的利益冲突。有些情况下，投资者利用第三方出资机制，会不合理地促进和推动争端解决，导致产生不合理的费用。所以，应明确规定必须披露第三方出资。对费用担保的问题和利用第三方资助滥诉的问题，需要进一步讨论和澄清。
另外，如未履行披露义务，应明确相关方承担的法律后果。