周建华：《法国现代调解的发展：传承、借鉴与创新》，《法学家》，2015年第2期，第166-175页。

 

法国现代调解的发展：传承、借鉴与创新

周建华

 

摘  要  从历史的传承，到外来的借鉴，再到自我的创新，法国现代调解的发展正是本土资源和外来经验创新性结合而成的产物。具体而言，它是对18世纪法国大革命时期调解立法的历史传承和对英美法系调解经验的外来借鉴，进而根据法国现代化社会的环境条件而创新性发展的结果。今日的法国调解已形成有自己特色的现代化模式，即由国家依附型调解和社会自治型调解组成的混合模式。而从国家依附型调解逐渐过渡至社会自治型调解，成为法国调解现代化改革的基本方向。

关键词  调解  调解员  调解模式  ADR  司法改革

 

作者周建华，北京理工大学法学院副教授。

 

一、前言

结合社会转型和法律全球化等大背景下各种因素的转变，21世纪初复兴后的我国调解迫切需要重新认识和定位。虽然调解在我国有着悠久的发展史，但是由于“对既往调解经验缺乏体系化的整理，对当代的调解知识也缺乏必要的总结”[1]，调解基础理论比西方国家更加薄弱。西方国家的调解自20世纪70年代复兴后，“从普通法国家到大陆法国家，走过了一条曲折且充满挑战的发展之路”[2]，就现代调解发展的原理和规则达成许多共识。因此，从比较法的角度对中西方调解制度展开研究，对我国现代调解的发展有重要的借鉴作用。

英美法系的学者认为，“从大陆法国家与普通法国家的对比来看，大陆法国家关于调解的研究文献非常少，因为在大陆法国家，调解现象尚处于发展过程中的幼年期”[3]。这样的判断并不准确。调解制度化现象早在18世纪法国大革命立法中就形成，而且法国调解有着丝毫不亚于我国调解的荣耀发展史[4]。首先，调解的运用在法国有着悠久历史，例如法国学者经常援引公元前6世纪古雅典政治家梭伦调解雅典城贵族和人民之间的纠纷、耶稣是上帝与其子民的中间调解人的事例。其次，调解与法国宗教文化的“仁爱”关联，注重对待事物和人际关系方面的谦让、关爱、帮助、人情等。再次，在法国19世纪中后期，随着工业革命的发展和城市化进程的加快，社会结构从熟人社会到陌生人社会的转变，调解因而从辉煌走向衰落。最后，法国调解的现代发展也受到起源于美国的ADR运动影响，在自己本土资源的基础上对外来理念和制度进行吸收和改造。基于中国法律、司法、调解与法国制度的各种相似特征，法国现代调解的发展经验可以告知我们如何在成文法系背景下社会、经济、文化条件发生剧变、诉讼竞争文化逐渐居上、法官审判职能的强化等各种环境因素的改变中实现调解从传统到现代的转型。[5]

在论述展开之前，我们必须对法文中的两个词语conciliation和médiation进行解释。两者在词典中都有“调解”之意，其细致的辨认必须结合各自所产生的背景和包含的内容。Conciliation一词同时包含“调解”和“和解”之意，当它言指“调解”时，是指从法国大革命时期传承下来的调解，包括由法官直接充当调解员（juge-conciliateur）或由法官委托给“司法调解员”（conciliateur de justice）所实施的调解。Médiation则指20世纪中后期从美国、加拿大等国家借鉴而来的一种新型调解制度，即由独立调解员（médiateur）所主持的调解。[6]本文论述中根据它们的调解员和国家之间的关系进行不同命名。Conciliation的调解员是法官或司法调解员，前者享有国家的工资发放，后者享有国家的工作补贴，两者与国家之间存在不同程度的依附关系，故而命名为“国家依附型调解”。Médiation的调解员不享有国家给予的补贴，他的收入来源于当事人的报酬支付，因此他与国家之间没有依附关系，而是自己在市场秩序中谋求发展，故而命名为“社会自治型调解”。“国家依附型调解”和“社会自治型调解”共同组成了法国的现代调解制度。

二、“国家依附型调解”（conciliation）：传承和创新

追溯法国现代调解制度的起源，应当从法国大革命时期的近代调解立法说起。中国学者论及中西法律文化时经常会提及一个重要特征，即“无讼”文化和“好讼”文化的对应。从古罗马遗传的“好讼”文化在法国并非一直处于优势地位，特别是随着16世纪诉讼化趋势的加强，司法制度和诉讼制度运行中出现各种问题，由此引发18世纪法国关于控制诉讼的论题再度提起，一些专门论述控制、减少和避免诉讼，或鼓励采用调解的书籍得以发表和出版。这些思想和理念为法国大革命立法中调解的制度化提供了源泉和基础。

（一）传承的基础：大革命调解立法和1806年民事诉讼法典

法国中世纪司法制度的黑暗和弊病使得民众对国家司法和法官的信任降至极低，由此引发大革命时期的司法改革“大手术”，完成了现代意义上的司法制度和原则的建立。基于对法官权力的严格限制，改革者们引入贝卡利亚的“司法三段论”公式，把法官定位为法律的“口舌”。在限制审判职能的同时，改革者们把纠纷解决的希望寄托于其他两种手段——仲裁[7]和调解。1790年8月16日至24日法律规定，调解应为纠纷起诉至区法院（tribunal de district）[8]前的必经程序。 “当事人在向区法院提起民事诉讼时，必须提供由所有当事人住所归属管辖范围内的同一个治安法官出具的证明文件，即证明申请人已传唤其他当事人参加调解但被传唤方未到场，或者证明已进行调解但未达成协议。如无法提供上述证明，法院将拒绝受理起诉。调解程序的适用是绝对的。法律没有规定任何例外，法官也无权允许任何例外。”当事人如拒绝参加调解，应承担相应惩罚责任。1790年法律还对调解的管辖、程序、代理、缺席罚金、调解协议、调解结果等做出详细规定，奠定了调解立法制度化的基础。

1806年民事诉讼法典基本保留上述内容，但对于调解作为诉前强制程序绝对化的特征进行弱化，对调解适用的情形做出限制性规定。第48条规定：“对于具备和解能力的当事人之间就适合调解的标的提出的启动诉讼的主请求，申请人应当事先传唤被告参加治安法官主持的调解或者当事人双方共同到场参加调解；否则，第一审法院不予受理。”调解的适用应当同时符合下列条件：调解只适用于启动诉讼的主请求；当事人有能力进行调解；标的适合于调解且不属于第49条规定的法律禁止情形；调解限于第一审民事法院受理的案件。

由于公众对传统法官的极度不信任，调解职能显然不可能委托给他们行使。此时，受到英国“治安法官”（judge of peace）经验的启发，法国立法创设了相同的群体，名称也是从英语中直译借鉴过来，即“治安法官”（juge de paix）。治安法官是从普通公民中选举出来的非职业法官，或称为“公民法官”。他们的主要职能不是裁判，而是调解。[9]他们的使命是“推广和评估法律的适用，恢复和平、正义、调解的对话”^[10]。为完成此使命，他们“必须拥有对所有居民的影响力，要被居民们熟悉和崇敬”^[11]。法国学者们喜欢将其比喻为“父亲”和“圣徒”：“治安法官是区内所有居民的朋友，甚至比喻为父亲。他作为所有家庭中的一员受到大家的爱戴。无论是朋友还是敌人，他们在治安法官面前都很顺从。治安法官不只是法官，他是圣徒。”^[12]

实践中治安法官通常为当地有名望的人士，容易获得当事人的信任。同时，当时法国还属于熟人社会结构，人们彼此比较信任，有意于维护长期关系，从心理上容易接受调解。19世纪上半期，调解取得非常不错的效果。[13]根据调解的适用范围和采用方式，法国学者将其分为“大调解”和“小调解”。“大调解”是指治安法官对属于其他民事法院管辖范围的案件，采用正式的传唤方式告知当事人参加的调解。“小调解”是指治安法官对自己审判管辖范围内的案件，采取简单的通知方式告知当事人参加的调解。前者在1834年到达最高点，平均1000名居民中有30件案件进入调解，调解成功率在1843年达到最高点，即50%以上。后者于1860年到达最高点，平均1000名居民中有91件案件进入调解，调解成功率为76%。

治安法官的职业化进程逐渐改变其调解偏好和能力，法国社会工业化和城市化的发展也改变调解适用的“熟人社会”基础。调解的适用呈衰退趋势，到20世纪上半期急剧萎缩：1920年，平均1000名居民中的“大调解”数量仅为4件，调解成功率为33%；“小调解”数量仅为14件，调解成功率为51%（1950年降至32%）。治安法官最终完全脱离了原有的非职业和公民特征，1958年被宣告取消，部分归入到职业法官阵营转化为小审法官，大范围的诉前调解强制局面得以结束。然而，调解被立法者并入诉讼程序中，规定为法官们的一项基本职能。

（二）1976年民事诉讼法典的创新：调解原则的确立

从1935年开始，法国立法者构思把调解的适用纳入诉讼程序中。大修后的1976年民事诉讼法典[14]在第一编第一章《诉讼的指导原则》中第21条确定：“调解当事人之间的纠纷是法官的一项基本职能”。所有民事法院的法官们，包括审前准备法官和紧急审理法官，都应当在案件中采用调解。[15]法典第127条至131条对调解的适用做出具体规定。立法者的意图非常明显：“调解不再只属于程序的某一阶段，而是成为法官的一项天然使命和基本职能。法官随时随地都能进行调解”^[16]。法官具有双重职能：判决和调解。这两项职能虽采取截然不同的方式或技术，但是有一个共同目标，即解决纠纷。

法官们在实践中对调解职能却表现出“强烈的保守态度”，由于“没有时间、没有方法、没有能力” ^[17]，经常利用调解的选择特征以逃避调解职能的运用。从法国法官群体的历史根源而言，1789年大革命立法将法国法官分成两个群体：以判决为职能的职业法官群体和负责调解职能的治安法官群体。治安法官的名望性促使了调解的成功，在调解繁荣期间，治安法官积累了很多关于调解艺术和技术的宝贵经验。然而，随着社会的发展，治安法官管辖权限的扩张和职业化使其远离调解职能，他们逐渐掌握了判决的技术，忘记和抛弃了调解技术和艺术。1958年治安法官的取消彻底割断了调解和法官的联系。法院系统通过法律语言、程序、组织的复杂化成为面对公众封闭的宫殿，法官们也“早已忘记其以前为仲裁员的角色，而将自己固定为解释和执行法律的保护人角色，追求判决作为诉讼的结果” ^[18]。

（三）传承性创新：司法调解员的设立

面对实践中产生的调解“荒漠”，法国立法者对传统经验进行传承式延续改造。1978年第381号法令以法国最小的行政区划——小区（canton）为辖区单位，设立新的人员负责民间纠纷的调解，直接命名为“调解员”，1996年第1091号法令改名为“司法调解员”。正如其名称的改变，他们的调解范围从诉讼程序外逐渐扩展至诉讼程序内，既可承接当事人直接提交的纠纷调解，也可承接法院转托的纠纷调解。[19]司法调解员的产生与治安法官相同，走的也是公民选拔的“草根出身”途径；从候选人资格条件的演变来看，也呈现相同发展进程，主要体现在法律知识和经验方面的要求。1978年和1981年法令对其资格条件规定很宽泛，只要“符合选举条件”、“享有民事和公民权利”且不具备禁止情形即可。随着纠纷范围的扩展和纠纷的法律复杂程度增加，1993年法令要求候选人必须证明具有5年以上的法律实践经验[20]，1996年法令改为3年。

司法调解员的加盟显然突破了由法官垄断调解的局面，但这种突破是有限的和部分的，因为前者对国家有着一定程度的依附性。例如，他们归属于“司法辅助人员”（auxiliaire de justice）之列，意指共同参与司法管理的人员；他们的选拔由小审法官在征询检察官的意见之后进行提议，上诉法院院长进行任命[21]；他们的调解笔录必须提交至任命裁定中所载明的小审法院；他们每年必须向上诉法院院长和总检察长递交年度报告；和法官一样，他们提供的调解服务是无偿的，由国家买单，即国家给予他们调解工作中的相关补贴^[22]。

三、“社会自治型调解”（médiation）：借鉴和创新

（一）借鉴的起源：司法危机的加剧和ADR运动的传入

20世纪中后期，法国社会、经济、家庭关系方面的深刻改变加剧了各种社会关系的法律化性质；司法由于其求助途径的简易化成为一种“日常生活消费品”，起诉至法院的民商事纠纷急剧增加。70年代司法部开展的调查中显示民事司法陷入严重的信任危机，公众指责其“太缓慢、太昂贵、太复杂、太遥远，且经常不确定” ^[23]。为此，法国民事诉讼法典在70年代经历了“大修”。诉讼爆炸引发的司法危机并没有得到缓解，反而变得更加严峻。

根据1997年司法部发布的改革报告[24]，从1975年到1995年，民商事案件积压数量二十年间增加3.5倍。上诉法院更加严重：案件积压急剧增加了7.3倍。同期间法官数量从5062名仅增加至6029名，增长速度仅为19.1%。诉讼效率降低难以避免，诉讼期间愈发冗长：大审法院从7.2个月延至10.8个月，上诉法院从9.4个月延至18个月。因此，必须采取相应司法手段缓解法院负担，分流法院受理的案件。

源于美国的ADR理念受到法国法律界的关注，关注的焦点也随着社会结构转型和对ADR理念的深入认识而发生转变，不再只限于化解“诉讼爆炸”危机的直观目的，而是更多关注ADR所引发的深层次改革意义。ADR揭示了现代法律制度的深刻转变和调整（régulation）的新概念，能够实现从强迫性法律秩序到协商性法律秩序，专制型调整方式到合意型调整方式的转变。这种转变正契合法国社会中法律至上主义衰退和福利型国家危机之后向契约型社会过渡的需求。他们希望通过促使ADR的发展形成一种非形式化、协商、友好、商定、合意、替代的司法。在法国ADR运动的发展中，调解成为改革的中心举措，其中源于美国的一种新调解类型——“社会自治型调解”（英文：mediation；法文：médiation）传入法国。

（二）调解类型的创新：“社会自治型调解”的引入

法国“社会自治型调解”的发展是在借鉴美国和加拿大魁北克省调解经验的基础上，自我创新而发展出的一种新调解模式。引入之初，法律界直接引用民事诉讼法典第21条作为依据，将新调解视为传统调解的一种变化形式。民事诉讼法典根据1995年第125号法律和1996年第652号法令，增加新的条文（第131-1至131-15条），明确赋予“社会自治型调解”正式的法律地位，它便与传统的“国家依附型调解”并列发展，成为法国现代调解的主要组成部分。“社会自治型调解”的引入给法国现代调解的发展带来新的改革理念和意义。

1. 调解员的独立性特征启动了调解的新时代。

“社会自治型调解”的调解员（médiateur）是自负盈亏、自主经营的“独立调解员”，他们不享有国家补贴，其收入来源于当事人支付的报酬。经济独立使得他们“拥有一种相对于国家更为独立的关系”[25]，此“独立”特征也预示其能在更广泛的空间里享有自由发展余地。同时，调解的有偿特征预示着“调解新时代的开端”[26]。一直以来，经济因素是在宣扬调解相对于其他纠纷解决途径时的主要优势或有利属性。然而，过多关注于调解的无偿、节约成本，会给人一种“提供次正义”的表象。有偿调解有可能改变这种状况。因为，在经济因素之外，调解的另一个特征将受到更多的关注，即调解的“灰色”特征，不同于审判中必须严格区分赢者和输者，而是得出“非黑即白”的判决。

2. 独立调解员的工作加强了调解的社会修复功能。

“社会自治型调解”在纠纷解决中对当事人已破坏关系的修复和后续维持具有更积极的意义。独立调解员在调解中会注重“消除当事人间的敌对情绪和促使他们进行会谈和对话”[27]，甚至“负责向当事人提供一个解决方案”[28]，在结果的追求上走得更远，最终要“促使当事人之间达成一种谅解”[29]。1995年第125号法律明确规定独立调解员的使命是“听取纠纷当事人的意见和促使他们在会谈中交流各自的想法和观点，从而帮助他们重建对话和找到纠纷解决的办法”。1997年成立的法国调解员协会（ANM）制定的《调解员职业道德规则》对“社会自治型调解”做出如下定义：它是“一种建构于参与者的自治和责任之上的程序，参与者自愿借助于中立、客观、独立、无裁判或咨询权力的第三人的帮助，通过保密的会谈促使联系的建立或重建，以求预防和解决纠纷”。

3. 调解组织和调解员的“自治性”特征开拓了调解服务行业的自由竞争市场。

根据民事诉讼法典第131-5条，独立调解员的候选人应当证明自己具备纠纷处理的经验和条件，适合调解的培训经历或工作经验，独立完成调解的能力。此规定推动了公共机构和非公共机构的各类调解培训项目的发展，调解员的资格准入制度逐渐形成[30]，调解开始呈现专业化和职业化操作状态。一系列调解自治组织得以成立，积极开拓调解的市场领域。目前的调解培训主体包括多方面的机构介入，各种私人机构、公共机构、准公共机构、大学也介入其中。调解组织的发展不再依赖于国家政府的财政划拨和规划，而是在社会中自由生长，经过市场的优胜劣汰竞争，成为纠纷服务行业的新主体。

四、法国现代调解的混合模式

21世纪初，在法国调解的现代化改革中，法官们逐渐退出调解的“第一线”，作用转移至把控调解的总原则和辅助调解展开、保持调解与诉讼衔接等方面。法国调解对于国家的依附性继续弱化，逐渐过渡至社会自治层面。

（一）立法层面的框架构建

2008年法国司法部发布的改革报告提出：法国司法应是“让人易懂和亲近民众”、“适合社会发展”、“保障法官介入”的司法，司法改革应当围绕两个中心任务而展开，一是重新将法官置于裁判职能的中心，二是将当事人置于司法体系的中心。[31]一方面，法官们应当回落于“宣告法律”此裁判职能的行使，重视判决导向型纠纷解决机制的维持和发展；另一方面，当事人应当是未来“授权型”司法模式的参与主体，注重他们的自主权和自治性。同年，欧洲议会通过关于民商事调解的欧盟指令[32]，对调解的适用制定出“欧盟标准”，旨在减少成员国现有调解制度的分歧，通过建立统一的程序规则促进欧盟框架内交易的便利[33]。根据该指令的规定，欧盟成员国必须在2011年5月21日之前把该指令的内容转化为国内法[34]，对于该指令中的基本内容，成员国不能采用与之相反的规则，但可以采用更为严格的规则。

法国现代调解的发展迎来最新一轮立法改革，2010年第1165号法令和第1395号法令、2011年第1540号条例、2012年第66号法令进一步扩大调解的适用范围和加强调解在纠纷解决中的功能和作用。民事诉讼法典也进行重要修改：（1）2010年第1165号法令在第一卷第六编中插入第二章：《委托给司法调解员的调解职能》（第129-1条至第129-5条），正好与第六副编中独立调解员承接委托调解的情形，并列为诉讼程序中委托调解的两种类型。（2）2012年第66号法令则直接插入第五卷《纠纷的友好解决》，第一篇“协商调解”（第1530条至第1541条）对独立调解员和司法调解员在诉讼程序之外实施的调解做出统一规定。至此，法国现代调解混合模式的基本框架完成了立法层面的构建。

（二）实践层面的有序缓慢前进

在法国现代调解的发展中，立法和实践这两个层面虽然都呈现循序渐进的进程，但调解立法走的是“大跃进”步伐，从上世纪90年代至今短短二十几年间呈现全面铺开状态，调解实践则是“碎步”缓慢前进。司法调解员由于起步比较早，紧跟立法步伐，也算已取得“不错的成效”[35]：从1980年的900余名司法调解员增加到2006年的1800名，受理的案件数量从22756件增加至121900件，调解成功率从50.2%提升至56.2%。[36]独立调解员起步晚，成效呈微弱增长的趋势：“上诉法院受理的案件仅有1.5%转托给独立调解员，一审法院则是1.1%。调解在家事纠纷的运用相对比较成功，2006年处理了5095件司法外纠纷和3710件由法官转托的纠纷，但是相比家事法官当年受理的360000件纠纷，比例依然很小。”[37]

对于独立调解员“蹒跚前进”的状态，法国学者分析其包括多方面的原因[38]：当事人不了解求助于调解解决纠纷的权利，律师和法官们没有努力鼓励当事人对调解的了解和采用；由于独立调解员的地位、特点和职责缺乏清晰定位，当事人对其缺乏信心；与欧盟其他国家相比较而言，法国司法遵循无偿原则，司法程序成本相对处于比较低的状态[39]，而且缺乏刺激民众采取调解的财政性鼓励手段，因此，法国当事人抛弃低成本诉讼转而求助付费类自治调解的愿望不强。

2008年改革报告中着重提出调解的发展“不能只是强调与司法机构之间的联系，而是应当着重在社会中发展一种调解文化”^[40]，特别是要让这种调解文化“为司法世界中的各成员（包括法官、律师和书记员等）所共知和认同”^[41]。2009年发布的关于社会自治型调解的改革报告中也提出：“现在不再需要谈论此调解类型的优势和解释它们的技术，我们的目标应当集中在努力使其成为纠纷解决的习惯性手段”[42]。调解在法国近代史中从19世纪下半期的衰落直至20世纪90年代的再度复兴之间有100余年的时间，断裂时间确实久了，传统的司法审判文化已深入法国民众，调解更多被认为是一种新型且外来的措施。

调解文化的培育是一个漫长的过程，且需要全民的参与、上下之间的贯通。立法构建已完成，近期接下来可能有的变动也只能是细节方面的改革。因此，实践层面的各方主体应积极参与，“努力创造条件使调解成为纠纷解决中最具有吸引性和广泛适用的手段”[43]。2009年改革报告从关注社会自治型调解与民商事法院之间关系的角度出发，提出：（1）将调解相关内容告知职业人士和潜在的调解当事人；（2）发展与当地职业团体的合作协议；（3）规范调解员介入的原则；（4）将调解并入法院的日常性运作中。[44]随后，巴黎大审法院便于2009年12月14日和巴黎律师协会签订第一份合作议定书，又于2010年1月27日与当地的各种调解协会签订第二份合作议定书。

社会自治型调解的发展开始有些不错的收效。根据2010年10月由鉴定人、仲裁和调解协会（IEAM）发布的数据统计报告而言，法国公司的调解运用率虽然比不上美国公司（39% : 90%），但是这些公司中84%对调解很满意，85%认为节约时间，69%认为节约金钱。[45]这种成效主要体现在司法程序外当事人协议直接提交的调解情形，占81%。司法程序内的委托调解则非常少，仅为4%。[46]目前为加强司法委托调解的应用，开始出现向大革命立法时期的某些强制性做法的回归。

2009年改革报告中曾借鉴其他欧盟成员国中出现的强制性调解做法[47]，建议赋予法官命令当事人先行调解的权力，同时附加缺席参与的惩罚措施。但是受到法国学者的质疑，认为其“有违于调解的合意性特征”[48]。因此，强制性调解前置程序的实施大多呈现弱化特征，不具有后续强制惩罚的威慑力。立法者一方面想改变司法委托调解的萎缩状态，一方面非常担心强制调解做法对当事人合意的扭曲，于是在2011年第1862号法律中采取一种试点运行的做法。即在大审法院试点推行，对于有关父母监护权、儿童教育或抚养、要求修改离婚协议等纠纷，除法律规定的情形外，必须先由家事调解员进行调解，调解不成的才能起诉至法院；否则，法院将不予受理。这项试验截止至2014年12月31日，立法者将根据试验的情况决定是否继续扩大调解启动的强制性情形。然而，有关缺席当事人是否采取财政等方面的惩罚措施，法国立法者则一直未采用。我们也可以合理预见到，即使是强制先行调解制度得到推广，但调解中的当事人合意始终处于核心地位，这一直是法国立法者和实践者所共同维护的调解“灵魂”所在。

五、启示

本文写作的目的旨在为我国现代调解的发展提供借鉴经验。笔者认为，法国现代调解的发展进程给予我国两个重要启示。

（一）加强调解立法

我国调解在法律和司法现代化改革中经历着“过山车”式的命运，从高谷跌入低谷，又很快回升至高谷，现在逐渐进入缓慢平行的状态。调解的现代化发展虽然也有着多元化主体的参与，有学者的论述、法院的实践和最高法院的司法解释的摸索、地方政府部门和社会组织的参与和互动；但它长期呈现的是一场政府自上而下的命令强制推行的“调解运动”，便有些类似于领导的“拍脑袋”工程，上马匆匆，下马也匆匆。这种依赖权力强制推动的动力机制具有重大缺陷，即“掌权者往往不具备运用所有可用自愿所必需的知识，而受强制的人们则在可能偷懒而不受惩罚的时候尽量敷衍塞责”[49]。

更重要的是，这种运动化的推动方式难以“形成真正意义上的社会动员、决策认同、学界共识，更没有影响到社会主体的纠纷解决文化和行为方式”[50]。在我国现代化调解的发展中，关键同样是要在社会中形成一种“协商性文化”或“调解文化”。在调解已经成为西方国家社会和法律界认同的解纷方式和文化的背景下，“我国的调解运行的制度条件和社会环境(包括诚信、参与、自治等)较差，公众、社会(包括媒体)、决策者和执法者对于调解的认知和认同程度较低，调解只是刚刚进入被主流价值观认可的阶段，全社会并没有形成一种理性协商和诚信自治的文化” [51]。

调解文化的形成非一蹴而就，而是循序渐进的过程；也非自上而下的强制过程，而是自下往上的培养过程。国家的手段不应继续维持直接参与调解纠纷第一线的层面，而是应当从宏观方面首先完善调解的立法制度。我国的调解现代化改革虽有些起步晚于西方调解，但是从2004年最高人民法院司法解释以来，已积累宝贵的改革经验。然而，缺乏立法层面的确认，调解的现代化改革容易处于停滞和迷失方向的状态。与全球调解趋势相比较而言，我国“调解制度的建构已经落后”[52]。因此，我国应当加强调解的现代化立法完善，建构现代调解的法律框架，培养调解文化。

（二）调解的发展方向：从国家依附型调解过渡到社会自治型调解

现代化调解发展的真正动力源应是“向他人提供调解这种利他的解纷方式进而满足他人的需要，同时也满足自身的利益”[53]，应是在市民社会的大环境下实现“自我利益与自愿行动的激励机制结合”[54]。要正确认识国家和社会在调解方面的分工，社会主体的自主性和自治性应大为增强，把一部分解纷自愿从国家体制中剥离出来交给社会。因此，从国家依附型调解逐渐过渡至社会自治型调解，也是我国调解发展的现代化改革方向。

委托调解自2004年司法解释确立以来，其发展依然更多限于依附型调解的发展。在调解过程中调解员对法官产生一种过多的依附关系，调解员的独立性未完全确立。社会调解组织虽有所发展，甚至联合成立了调解联盟[55]，但仍处于起步阶段。笔者认为，我国调解应“从外生型向内生型调解转变”[56]，从立法上确立社会自治型调解的法律地位，鼓励社会自治型调解组织的发展，开拓调解领域的新行业。

 

[主要参考文献]

1. [澳]娜嘉•亚历山大（主编）：《全球调解趋势》（第二版），王福华等译，中国法制出版社2011年版。

2. 周建华：《司法调解：合同还是判决？——从中法两国的比较视野出发》，中国法制出版社2012年版。

3. J. Joly-Huard, Conciliation et médiation judiciaire, préf. S. GUINCHARD, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003.

4. S. Guinchard (dir.), L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, Rapport au garde des Sceaux, La documentation française, 2008.

 

Development of Modern French Mediation: Heritage, Learning and Innovation

Jianhua ZHOU

(Law School, Beijing Institute of Technology)

Abstract: From the historical heritage, to learn from outside, to self-innovation, the modern French mediation is a combination of innovation between local resources and foreign experience. In detail, it is the conciliation legislation heritage during the Revolution on 18th century, combined with the Anglo-American mediation experience, according to the modernization conditions of the French society, finally producing the innovative results. Today, French mediation apparently has formed its own characteristics of the modern mode, composed of National-dependent conciliation and social self-dependent mediation. From National-dependent conciliation to social self-dependent mediation, this is the future of the modernization of French mediation.

Keywords: mediation; mediator; mediation mode; ADR; judicial reform