“一带一路”倡议下跨国民商事司法救助合作问题研究

连俊雅

《中国国际私法与比较法年刊》2018年第21卷

 

    随着“一带一路”倡议的深入实施，中国与沿线国家间的经贸合作和民间往来更为频繁，跨国民商事纠纷也日益增加。经济状况欠佳的中国当事人参与沿线国家的诉讼程序存在诸多困难，且在享有与外国当事人同等的司法救助权利方面尚未有制度保障。建立跨国民商事司法救助合作机制有利于保障中国公民、企业与组织的国外司法权利和彰显中国对人权保护的重视。为此，中国应统一司法救助的相关用语和增加跨国民商事法律援助的规定；细化双边司法协助协定中跨国民商事司法救助条款的规定和推动沿线国家间关于跨国民商事司法救助共同规则的制定；尽快加入与中国立法和司法实践不存在实质冲突的《国际司法救助公约》。

 

“一带一路”倡议是2013年中国国家主席习近平提出的为主动应对全球形势深刻变化和统筹国内国际两个大局的战略构想。目前，中国提出的共建“一带一路”倡议已得到100多个国家和国际组织的响应，并与沿线国家和国际组织签署了50多份政府间合作协议。[①] 在2016年，中国企业共对“一带一路”沿线的53个国家进行非金融类直接投资145.3亿美元，并与 61个“一带一路”沿线国家新签对外承包工程项目合同8158份。^[②] 另外，中国已与40多个“一带一路”沿线国家缔结各类互免签证协定，近20个沿线国家和地区单方面给予中国公民落地签证便利，促使“一带一路”国家间人员的流动。^[③] 未来5年，中国将为“一带一路”沿线国家输送1.5亿人次游客，带动2000亿美元旅游消费。[④] 由此可见，随着“一带一路”的深入实施，中国与沿线国家的经贸合作和民间往来日益频繁。但与此同时，中国公民和企业在外国参与诉讼的可能性也大大增加。由于沿线国家间在语言、法律、文化上存在很大差异[⑤]，经济状况欠佳的中国公民和企业在通过当地诉讼途径解决跨国民商事纠纷时将处于不利境地，获得跨国司法救助的需求也十分迫切。但是，由于“一带一路”倡议尚未形成一定的制度和框架，也不存在多边区域性组织，[⑥] 因此尚未有制度保障中国当事人在外国开展的诉讼程序中享有与当地国民同等的司法救助权利。鉴于司法救助制度是人权保障的一项基本制度，也是维护司法公正的重要手段，建立跨国民商事司法救助合作机制不仅有利于中国公民、企业和组织在外国实现司法权利，还体现中国对人权保护问题的重视，^[⑦] 并促进“一带一路”国家间民心相通方面的合作。

一、“一带一路”沿线国家间跨国民商事司法救助合作的现状与挑战

司法救助^[⑧]（Access to Justice），又称为“穷人规范”，是一种保障经济上确有困难的公民或法人能够平等、有效地利用诉讼机制的法律制度。出于维护国家主权、保障国家财政利益以及防止滥诉行为的需要，现代社会国家一般都不提供免费的司法服务，而是采取收费原则。随着司法事务专业化和职业化程度的不断提升，诉讼过程中所需的各项费用金额也日益增加。^[⑨] 另外，当前国际社会普遍实行律师有偿服务机制，这意味着当事人的经济状况与其能否支付服务费用以获得律师的法律帮助直接相关。不仅仅在诉讼阶段，甚至在法院判决承认和执行阶段所需支付的费用数额也相当巨大。例如，在美国法院申请执行的法院判决金额在10万美元以下，那么与所需支付的包括案件受理费、翻译费用以及按小时计算薪酬的律师费用在内的费用相比并不划算。^[⑩] 因此，在现行的诉讼机制内，人们占有经济资源的多寡，与其能否获得司法正义和维护自身的合法权益具有密切联系。为了防止司法审判成为富有者独享的特权以及避免诉讼程序相关费用造成过重的负担，许多国家建立了司法救助制度。然而，司法救助在不同国家采用的名称也不相同[11]，且司法救助的内容在各国之间存在较大差异[12]，尚未有统一的国际标准。在司法实践中，基于各国提供司法救助主体的不同，大致可分为法院^[13]提供诉讼费用缓交、减交或免交的“诉讼救助”，和其他有权主体^[14]提供减免的诉讼或非诉讼服务的“法律援助”。^[15] 综上所述，笔者认为司法救助是指法院或其他有权主体对因经济困难无力支付或不能完全支付诉讼费、律师费等费用或特殊案件的自然人、法人或其他组织给予减、免、缓交诉讼费用或减免收费提供其他诉讼或非诉讼的法律帮助如法律咨询、代拟法律文书、代理诉讼、代理非诉事务以及提供公证证明等法律援助，以保障其法律赋予的权益得以实现的一项法律制度。^[16]

跨国司法救助制度并非与国内的司法救助制度同步出现，而是在一定的国际条件下才得以逐渐形成。一国司法救助的对象通常只适用于其本国的国民、企业和组织或惯常居住在本国的人，且与之相关的法律规定也仅属于国内法范畴。然而，为了适应国际民商事交往的需要和体现司法保障人权的精神，大多数国家通过国民待遇原则或互惠原则将本国的司法救助范围扩展至外国国民、无国籍人或外国企业和组织，此时司法救助才开始呈现出国际性特征。

（一）“一带一路”沿线国家间跨国民商事司法救助合作的现状

目前，国际社会在跨国民商事司法救助合作方面已取得显著成效，例如在国内法中作出单边规定，或者签订包含跨国民商事司法救助条款的双边或多边条约，或者制定专门的跨国民商事司法救助公约。以公约或条约为保障的司法合作模式不仅使得国家间的司法救助合作保持持续和稳定，还突破了单边安排的限制。[17]

1. 跨国民商事司法救助的国内法规定

“一带一路”倡议是一个开放的体系，任何对该倡议感兴趣的国家均可加入。为方便统计，笔者以中国政府公布的初步计划中包含中国在内的66个国家^[18]为例，来分析中国与沿线国家间关于跨国民商事司法救助合作的现状。沿线国家基本都将刑事案件中的司法救助作为一项宪法权利来保障，而对于民商事司法救助权利却鲜有宪法性保障，因此沿线国家间关于跨国民商事司法救助的法律规定存在较大差异。部分沿线国家已建立较为完善的跨国民商事司法救助制度，尤其是属于欧盟成员国的沿线国家。具体而言，欧盟理事会于2003 年通过了《关于在诉讼救助方面建立最低限度的共同规则以改善跨国纠纷中的司法救助的第2003/8 号指令》（以下简称欧盟第2003/8号指令），在欧盟层面确立了为欧盟成员国内的国民和惯常居住在欧盟成员国内（除丹麦）的第三国公民提供跨国民商事司法救助的最低共同规则，因而属于欧盟成员国的沿线国家[19]在其国内法中建立了较为完善的跨国民商事司法救助制度。例如，根据波兰《关于在欧盟成员国内开展民事诉讼程序的司法救助法》（2004年）和《民事诉讼法》（1964年）第467条的规定，民商事司法救助的内容主要包括诉讼费用和律师费用救助，以及适用对象包括居所或惯常居所地在波兰的自然人、居所或惯常居所地在其他欧盟成员国（除丹麦）的自然人。另外，还有其他一些沿线国家在其国内法中允许外国人依据互惠原则或国际条约获得民商事司法救助，例如土耳其[20]、黎巴嫩[21]、马其顿[22]、哈萨克斯坦[23]、土库曼斯坦[24]、俄罗斯[25]、格鲁吉亚[26]。然而，一些沿线国家虽然在国内法中确立了民商事司法救助制度，但不适用于外国人或适用于外国人的范围十分狭窄。例如，马来西亚的《司法救助法》（1971年）对民商事司法救助作出规定，但是适用对象并不包含外国人，除了司法建议适用于在马来西亚居住或寻求司法建议时在马来西亚国内的外国人；新加坡的《司法救助和咨询法》（2014年）规定民商事司法救助的对象只限于新加坡的公民和永久居民。[27] 其他作出类似规定的沿线国家包括摩尔多瓦[28]、孟加拉[29]、阿富汗[30]、斯里兰卡[31]、尼泊尔[32]。此外，有些沿线国家的法律中只规定了刑事司法救助，而未规定民商事司法救助，因此未建立跨国民商事司法救助制度，如蒙古[33]、印度尼西亚[34]、印度[35]。还有一些沿线国家的国内立法中当前尚未有制定专门关于司法救助的法律法规，也未在国内法中建立跨国民商事司法救助制度，例如缅甸、泰国、老挝、柬埔寨、越南、文莱、菲律宾、乌兹别克斯坦、伊朗、伊拉克、叙利亚、约旦、巴勒斯坦、沙特阿拉伯、也门、阿曼、阿联酋、卡塔尔、科威特、巴林、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、阿塞拜疆、马尔代夫、波黑、黑山、塞尔维亚和阿尔巴尼亚。

就中国而言，近年来中国的司法救助制度不断完善，但跨国民商事司法救助制度尚未建立。中国国内的司法救助制度主要包括诉讼救助和法律援助两部分。（1）中国诉讼救助制度经历了从无到有并不断完善的过程，规定外国当事人享有与中国当事人同等的诉讼权利和义务，但同时确立了对等原则。自新中国成立至1982年，中国民事诉讼处于基本不收费阶段。1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民事诉讼法》）在其第80条中首次明确规定要求缴纳诉讼费用。值得注意的是，该试行法第185条至第189条也首次规定了对于外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国进行民事诉讼与中国当事人具有同等的诉讼权利和义务，但中国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。该试行法还同时确立了对等原则。1984年最高人民法院制定的《民事诉讼收费办法（试行）》第12条首次规定自然人可以申请缓交、减交和免交诉讼费用。根据其第14条的规定，外国人和无国籍人在中国法院诉讼也可同等享有诉讼救助的权利，但外国人、无国籍人、外国企业和组织必须提供诉讼费用担保。1989年最高人民法院制定的《人民法院诉讼收费办法》[36]第27条也作了类似规定，但在第35条中取消了外国当事人必须提供诉讼费用担保的一般规定。随后，最高人民法院于1999年对第27条的内容进行修订，补充了可获得诉讼救助的5种情形。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第107条对诉讼救助作出明确规定，标志着中国的诉讼救助制度正式确立。同时，该《民事诉讼法》第5条也以法律形式确定了外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国的诉讼程序中享有同等的诉讼权利义务，并同时适用对等原则。2000年最高人民法院出台的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》正式以法律形式提出了“司法救助”这一概念[37]，并于2005年进行了修订，将诉讼救助的对象扩展至14种情形。2006年12月8日国务院颁布《诉讼费用交纳办法》进一步细化了司法救助的情形。由此可见，在中国现有的法律体系中，外国诉讼当事人在中国的诉讼程序与中国当事人中享有同等的诉讼权利义务，除非其本国法院对中国当事人实行不同等对待。（2）中国法律援助制度也是经历了从无到有的过程，但没有对外国当事人是否享有法律援助权利作出规定。中国的法律援助制度始于1994年。于1997年成立的司法部法律援助中心为法律援助提供了可靠的资金保障。2003年由国务院颁布的《中华人民共和国法律援助条例》（以下简称《法律援助条例》）是中国第一部系统规定法律援助的行政法规，确立了中国法律援助的基本框架。该条例明确规定政府承担法律援助的责任，并且规定了法律援助的范围、申请、审查和实施。然而，《法律援助条例》中并没有关于外国公民、企业和组织申请法律援助权利的规定，因而上述主体无法依据该条例申请法律援助。因此，中国现有的法律援助法律制度中缺乏关于跨国法律援助法律制度。

2. 跨国民商事司法救助的国际法规制

当前，已经有18个“一带一路”沿线国家[38]加入1977年的《关于转送司法救助申请的欧洲协定》（又称《斯特拉斯堡协定》）。还有17个沿线国家^[39]加入1980年的《国际司法救助公约》，占该公约缔约国数量的一多半。除上述专门的民商事司法救助公约外，沿线国家还加入了其他包含民商事司法救助条款的多边条约[40]。其中，《国际司法救助公约》在促进跨国民商事司法救助合作方面规定的最为全面，且发挥的作用最大。由于“一带一路”具有开放性，因此将会有更多的沿线国家加入。这也意味着该公约在促进“一带一路”沿线国家跨国民商事司法救助合作方面将发挥更大的作用。然而，中国尚未加入《国际司法救助公约》，所以中国公民、企业和组织无法依据该公约享有相应的跨国民商事司法救助权利。但是，中国已共与30多个国家签订了双边民商事司法协助协定，其中包括24个“一带一路”沿线国家^[41]，且与这些沿线国家签订的双边协定中均包含跨国民商事司法救助条款^[42]。由此可见，中国与沿线国家间在跨国民商事司法救助合作上面临复杂、不均衡的局面。

中国与上述沿线国家所签订的双边民商事司法协助协定中就跨国民商事司法救助的对象和内容、申请的提出和转递以及申请的批准条件作出了规定，但存在不同程序的差异。（1）跨国民商事司法救助的适用对象和内容。在适用对象上，有的只限于自然人，而有的不仅包括自然人还包括法人，如《中华人民共和国和土耳其共和国关于民事、商事和刑事司法协助的协定》第16条的规定。在内容方面，有的只包括诉讼费的减免，例如《中华人民共和国和蒙古人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第12条；有的不仅涉及诉讼费用的减免，还包括法律援助，例如《中华人民共和国和泰国关于民商事司法协助和仲裁合作的协定》第3条；还有的不仅适用于诉讼阶段还适用于判决的承认和执行阶段，例如《中华人民共和国和希腊共和国关于民事和刑事司法协助的协定》第12条的规定；还有的涉及诉讼费用保证金的免除、文书认证的免除以及证人、鉴定人免于被逮捕、关押或被采取其他强制措施，如《中华人民共和国和塔吉克斯坦共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第8条、《中华人民共和国和蒙古人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第7条和第6条的规定 。（2） 跨国民商事司法救助申请的提出和转递。这些双边民商事司法协助协定均采用中央机关合作模式。根据该合作模式，各个国家均设有中央机关，负责接收和传递跨国民商事司法救助申请。有的规定申请人可以向其住所或惯常居所所在地的缔约一方主管机关提交申请，并由该机关转递给缔约另一方的主管机关，但有的还规定申请人可以直接向缔约另一方主管机关提出申请，例如《中华人民共和国和立陶宛共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第3条第3款的规定。（3）跨国司法救助申请的批准条件。有的并没有作出具体规定，只规定依据被请求国的法律规定，例如《中华人民共和国和蒙古人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第12条；有的明确要求出具财产状况证明，例如《中华人民共和国和老挝人民民主共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第4条；还有的除了出具财产状况证明还须说明其身份、家庭状况，例如《中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第16条。

（二）“一带一路”沿线国家间现有跨国民商事司法救助合作面临的挑战

根据上文分析，近一半的沿线国家国内法中尚未有关于民商事司法救助的专门法律规定，也没有关于外国人可获得司法救助的法律规定，因此中国公民、企业和组织在这些国家获得司法救助比较困难。另外，尽管一些沿线国家允许外国人获得民商事司法救助，例如属于欧盟成员国的一些沿线国家以及黎巴嫩、马其顿、土库曼斯坦、格鲁吉亚，但前提条件为互惠原则或国际条约的存在。中国与这些国家尚未签订双边条约，也未加入相关的国际条约，尤其是《国际司法救助公约》，因此中国当事人也难以在这些国家获得司法救助。当前，中国只与约三分之一的沿线国家签订了包含跨国民商事司法救助条款的双边协定，且这些条款在内容规定上也存在较大差异，存在适用困难。具体而言，主要包括以下几个方面：

首先，双边协定中的跨国民商事司法救助条款以国籍和住所为属人法的主要连结点，如《中华人民共和国和蒙古人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第1条，不符合当今国际私法发展潮流，也与中国的相关法律规定不协调。虽然住所和国籍曾分别是英美法系国家和大陆法系国家确定属人法的最主要的连结点，但随着全球经济一体化趋势的不断增强和人员跨国流动的常态化，惯常居所地在全球范围内已经逐渐取代国籍和住所成为属人法最主要的连结点。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）中惯常居所地法完全取代了住所地法，并部分地取代国籍国法。[43] 另外，《国际司法救助公约》也将惯常居所地作为确定属人法最主要的连结点，将跨国民商事司法救助范围扩展至惯常居住在缔约国或成员国内的人员。因此，双边协定中仍以国籍和住所作为属人法的最主要连结点的规定已经不合时宜，亟待修订。

其次，双边司法协助协定中对跨国民商事司法救助的规定过于简单，很多问题没有细化规定，不利于跨国司法救助的实施。例如，对于申请人在撰写请求书过程中遇到困难或无力支付翻译费用，那么提出司法救助请求的缔约国是否有义务对申请人予以帮助？在被请求国接收到司法救助申请书及其证明文件前，提出司法救助请求的缔约国是否有义务对申请人提供法律咨询或提供律师予以帮助以及是否需要负担相关费用？如果有权机关或依据被请求国法律规定在作出司法救助决定时要求申请人亲自出庭，那么申请人的差旅费是否包含在司法救助范围内？以哪国的经济标准作为准予司法救助的衡量标准，是申请人国籍国、居住地或惯常居所地的经济标准还是被请求国的经济标准？如何确保提供司法救助的律师符合一定的标准，如具备一定的语言技能和关于外国法的知识储备？ 因此，有必要细化双边协定中跨国民商事司法救助的规定，促进跨国民商事司法救助规定的实施。

再次，双边协定在跨国民商事司法救助规定上存在较大差异，未建立统一的司法救助共同规则，不利于促进沿线国家间民心相通和保障“一带一路”的顺利实施。例如，新加坡是中国企业于2016年对“一带一路”沿线国家进行非金融类直接投资的最主要国家之一。但是，中国和新加坡签署的双边协定只规定了免除诉讼费用保证金，给予的司法救助水平最低。因此，有必要在现有的双边司法协助协定基础上，推动跨国民商事司法救助共同规则的制定，为“一带一路”沿线国家的国民、企业和组织从事跨国民商事活动提供更好的法律保障。

二、跨国民商事司法救助合作的国际经验借鉴

（一）跨国司法救助的国际合作经验——《国际司法救助公约》

为了改善国际司法救助的水平和促进国家间司法救助合作，海牙国际私法会议于1980年通过了世界上第一个专门就跨国民商事司法救助事项作出规定的国际性条约——《国际司法救助公约》。《国际司法救助公约》的主要目的并不在于协调各缔约关于司法救助国内法规定方面的差异，而是旨在确保缔约国的国民以及惯常居住在该缔约国内的人在另一缔约国进行民商事诉讼时或申请执行其本国法院作出的判决时不得因其在另一缔约国无住所或惯常居所地而无法享有与各该缔约国国民及惯常居住在该国的人在同等的条件下和范围内享受司法救助的权利。因此，无论一国已具有十分成熟的覆盖所有类型诉讼的免费司法救助机制，还是一国只在特定案件范围内提供法律援助，均可成为该公约的缔约国，无须改变其国内有关司法救助的法律规定。

1. 适用于民商事案件并确立非歧视原则

首先，《国际司法救助公约》适用于民商事案件。但对于“民商事案件”的界定，大陆法系国家和普通法系国家之间存在较大分歧。普通法系国家通常认为除刑事案件以外的均为民商事案件，而大陆法系国家则采用排除法方式予以界定，即涉及行政、社会、税务事项不属于民商事案件。正因为知晓这一严重分歧的存在，该公约在第1条第3款中规定，在向行政、社会或税务事项提供法律援助的国家里，该条款也应当适用于向有权受理此类事项的法院或法庭提出的案件。

其次，关于跨国司法救助的适用对象，该公约第1条确立了非歧视原则。虽然该条关于缔约国国民的适用规定沿承了1954年《民事诉讼程序公约》第20条的规定，但进一步扩大了适用范围，将惯常居住在缔约国的人也包含在内。这一修改的主要原因在于某些国家规定司法救助仅给予在该国有惯常居所的人，而不论其国籍为何。^[44] 但是，考虑到并不是所有的缔约国都能接受这一扩大的适用范围，该公约第28条规定允许缔约国作出保留。然而，如果非缔约国国民从其惯常居住的缔约国搬到另一国居住后，如果发生涉及其在原缔约国居住时的纠纷，如工资纠纷或与其购置房产有关的纠纷，那么该公约是否对其适用是十分关键的。原因在于，如果该当事人新搬入的国家为该公约的缔约国，但该缔约国不是其惯常居所地因而不符合第1条第1款的规定；如果其搬入的国家为非缔约国，那么其无法依据该公约获得司法救助。针对此种情况，该公约做出例外规定，允许虽然不是缔约国国民或在缔约国无惯常居所，但是在将要或已经开始诉讼程序的缔约国国内曾有惯常居所的人，在涉及他们在之前缔约国居住时产生的诉讼纠纷时，也享有司法救助的权利。不过，该公约同样给予缔约国进行保留此条款适用的权利。另外，该公约第14条还将免除诉讼费用担保的适用对象还扩大至法人。

再次，关于跨国司法救助的内容，该条约主要规定了以下几个方面：（1）提供免费法律服务，如法律援助和法律咨询；（2）便利诉讼程序，如免除转递文件的认证或其他任何类似形式要求，免费转递、接收和对法律援助申请并作出决定，免费在缔约国间送达文件、请求书和社会调查报告以及无需再次审查即可获得判决承认或执行缔约国的司法救助；（3）确保与缔约国国民或惯常居住在缔约国的人享有同等的国民待遇，如免于提供诉讼费用担保、保证金、押金，免于缴纳诉讼费用、执行费用，同等获取公共登记机关保存的记录和判决书副本，同等获得免于逮捕和拘留的权利；（4）证人或专家免于被起诉、拘留或者限制人身自由。需要注意的是，只有寻求法律咨询的申请人身处被请求的缔约国国内时，该缔约国才有义务按照第1条的规定提供免费法律咨询服务，免除了缔约国通过邮寄或其他方式为身在另一缔约国的申请人提供法律咨询的义务，避免了进行跨国交流和翻译的难题。

2. 采用中央机关与转递机关合作模式

关于申请人提出司法救助申请的途径，如果申请人已在被请求司法救助的缔约国内，那么其可通过该缔约国法律规定的方式申请。如果申请人不在被请求司法救助的缔约国内，那么其递交申请可能存在以下两种途径：若申请人提出司法救助申请时居住在其有惯常居所的缔约国外的其他缔约国，那么根据公约第5条第1款的规定，其可通过其惯常居住的缔约国的转递机关或被请求缔约国同意的其他途径递交申请；若申请人为某缔约国的国民但在其提出司法救助申请时在非缔约国居住或有惯常居所，那么根据公约第9条规定该申请人可能需要通过领事途径或被请求缔约国同意的其他途径递交申请。[45] 另外，公约第5条第3款还允许缔约国决定其中央机关是否接收其他途径，例如申请人直接向被请求国的中央机关提出申请，或者通过其他方法，例如不采用公约提供的范本格式递交申请。

关于跨国司法救助申请书的转递，根据《国际司法救助公约》第3条和第4条的规定，采用转递机关与中央机关合作的方式，即由缔约国的转递机关将申请转递至被请求缔约国指定的中央机关，由中央机关接受申请并作出决定，与《海牙取证公约》和《海牙送达公约》规定的由中央机关转递和接受取证和送达请求不同。虽然该公约没有规定其缔约国可以将中央机关和转递机关设为同一机关，但实践中很多缔约国的中央机关同时也是转递机关。原因在于，中央机关的人员通常熟悉公约规定的转递流程且具有丰富的实践经验，能够确保快速、高效地执行该公约的规定。

对于提出司法救助申请所需准备的资料或文件，申请人需要按照该公约规定的标准表格提出申请，并附送一切必要的证明文件，且在适当情况下还要根据被请求国的要求提供进一步的资料或文件。另外，在申请人递交司法救助申请时，该公约要求转递机关应当予以协助确保附有审查所需的一切资料和文件，且申请符合形式上的要求，并在适当条件下，协助申请人免费获得文件的译文。

3. 确立了灵活的经济状况考察标准

《国际司法救助公约》对准予司法救助的条件没有作出具体规定，而是由缔约国根据国内法来决定。根据莫勒在第14届海牙国际私法会议上所做的解释报告，该公约废除了申请人必须是完全贫困的严格条件，而确立了以考察申请人经济状况的灵活制度。这就意味着允许申请人就其无法负担的费用部分获得司法救助。为了便于审查申请人的经济状况，该公约制定了统一适用的标准表格，其中就含有申请人经济状况的声明，包括申请人的职业、收入、不动产和其他财产、债务及其他金钱义务、上年度所得税及支付的社会保险金以及依靠申请人扶养的人的情况。转递机关可对提交的申请先进行初步审查，在其认为申请明显缺乏根据时，可拒绝转递该项申请。另外，公约提供的标准表格还允许转递机关对司法救助的申请书和申请人经济状况的声明发表意见，如说明缺少关于财产状况信息的原因或者表达对申请人所提供的经济状况声明的怀疑。另外，该公约还规定在某一缔约国诉讼程序中已根据第1条规定获得司法救助申请人的权利范围延伸至作出判决之后，在其他缔约国寻求承认或执行的阶段。这意味一旦申请人在某一缔约国获得司法救助，那么其无需申请即应在其他请求承认或执行判决的缔约国获得免费司法救助，而不论其是否在后续的司法程序中能否获胜。由于与会代表们对此分歧较大，该公约允许缔约国对该条款作出保留。

（二） 跨国司法救助的区际合作经验——欧盟第2003/8号指令

为了在欧盟层面上给其境内公民提供更为便利、高效的司法救助，欧盟理事会于2003 年1 月27 日在布鲁塞尔通过了第2003/8 号指令，确保在跨国民商事诉讼中经济状况不佳的当事人也能够获得司法正义。对于欧盟成员国间的司法救助合作，欧盟第2003/8号指令优先使用于其他相关国际条约和多边协定。

1. 适用于民商事案件并制定最低限度共同规则

欧盟第2003/8号指令仅适用于成员国间的跨国民商事纠纷，例如离婚、儿童监护纠纷、雇佣纠纷、消费纠纷，不论审理纠纷的法院或法庭性质为何，但不适用于税务、海关或行政事项。该指令的目的为在欧盟成员国间就跨国民商事纠纷解决建立最低限度的跨国民商事司法救助共同规则，使得无论是原告还是被告还是有关跨国性质纠纷的产生费用不因经济状况不佳而无法获得司法正义。虽然欧盟第2003/8号指令也确立了非歧视原则，但该规则要求合法居住在欧盟成员国内（除丹麦）的第三国公民与欧盟居民同等享有在跨国民商事诉讼中获得司法救助的权利，与《国际司法救助公约》确立的非歧视原则存在较大不同。

该指令所规定的跨国司法救助范围十分广泛，不仅包括跨国民商事诉讼程序，还包括上诉程序和非诉讼程序，不仅包括判决的承认或执行程序，还包括公文书（authentic instruments）的执行程序。就司法救助涉及的费用承担而言，法院地所在成员国应当负担直接有关跨国性质纠纷的费用，包括法律规定的解释、法院或有权机关要求申请人提供的文件的翻译以及司法救助获得者提供的用于解决纠纷的必要文件的翻译、法院所在成员国法律要求或法院要求与申请人案件相关人员必须亲自出庭所产生的且由申请人负担的差旅费。相比，申请人的居住地或惯常居所地的成员国需要负担的费用包括：在法院地的成员国接收到申请人的司法救助申请之前，按照申请人的居住地或惯常居所地的成员国法律规定为申请人指定本国律师或其他法律从业人员并提供法律帮助所产生的费用；当申请人将申请书和必要证明文件递交至本国的有权机关时翻译这些文件所产生的费用。

2. 采用中央机关合作模式和多语言标准表格

欧盟第2003/8号指令规定成员国之间采用中央机关合作方式。申请人可向其居住地或惯常居所地的成员国的有权机关递交司法救助申请（即转递机关），并由该机关将申请转递至法院地或判决执行地所在成员国的有权机关作出决定（即接收机关），或者由申请人直接递交申请至上述有权机关。为了规范转递程序和提高转递效率，欧盟委员会还制定了司法救助申请的表格和转递申请的表格。另外，欧盟电子司法门户将标准表格翻译成20种语言帮助申请人理解和填写表格，并当申请人在网上填写完表格后可选择将表格生成19种语言之一，减轻申请人的翻译负担和提高申请效率。

3. 确立了经济条件和实质纠纷的双重考察标准

申请人获得跨国司法救助的条件主要为其经济条件和实质纠纷（the substance of disputes）。首先，该指令第5条规定，法院地的成员国的主管机关应对申请人的经济状况进行评估，考虑因素包括收入、资产或家庭情况。然而，所制定的经济标准并不意味着超过该标准的申请人完全无法获得司法救助。如果该申请人能够证明是由于其居住地或惯常居所地的成员国生活成本与法院地的成员国的生活成本不同而导致其超过该经济标准但其仍无法支付第3条第2款中的与诉讼程序相关的费用时，仍有可能获得司法救助。其次，法院地的成员国的主管机关还应考虑纠纷实质。该指令第6条要求成员国应考虑个案对申请人的重要性并考虑实质纠纷，比如申请人请求赔偿其名誉损失，但并没有遭受物质或经济上的损失。总的来看，欧盟第2003/8 号指令关给予司法救助的条件设定更为合理，申请更为简便，受理效率更高，为欧盟成员国居民提供了有效的跨国司法救助保障。

    三、促进“一带一路”沿线国家间民商事司法救助合作的建议

基于上文对中国与“一带一路”沿线国家间关于跨国民商事司法救助合作的现状以及存在的问题，在参照《国际司法救助公约》和欧盟第2003/8号指令的规定的基础上，笔者作出以下建议：

（一）统一司法救助相关用语和增加跨国民商事法律援助内容

近年来中国的司法救助制度不断完善，取得一定成就，值得肯定，但仍存在提升空间。首先，中国关于司法救助的法律规定较分散，在部门法律、行政法规、地方性法规、行政规章、司法解释以及中国所签订的双边民商事司法协助协定中均有所规定，导致关于司法救助的规定出现不统一问题，引起理解困难。关于跨国民商事诉讼救助的对象用语问题，《民事诉讼收费办法（试行）》（1984年）第12条规定只有“自然人”可以申请缓交、减交和免交诉讼费用。而《人民法院诉讼收费办法》（1989年）第27条规定中却采用“当事人”一词，取代了前者使用的“自然人”。那么，这是否意味着扩大了诉讼救助的对象，即企业和组织也可以申请诉讼救助？该实行办法以及随后的法律法规中均没有作出明确说明。但在中国的司法实践中，减免诉讼费用的对象仍仅限于自然人当事人。关于“司法救助”相关用语的使用问题，根据《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》和《诉讼费用交纳办法》的规定，“司法救助”是狭义的司法救助，仅指诉讼救助。然而，在《中华人民共和国和泰国关于民商事司法协助和仲裁合作的协定》第3条和《中华人民共和国和希腊共和国关于民事和刑事司法协助的协定》第12条中，司法救助应指的是法律援助，与上述规定存在冲突。另外，关于“法律援助”用语的使用问题，《法律援助条例》使用“法律援助”一词，而《中华人民共和国和塞浦路斯共和国关于民事、商事和刑事司法协助的条约》第3条使用的是“法律救助”，而《中华人民共和国和泰国关于民商事司法协助和仲裁合作的协定》则使用了“司法救助”，虽然实质内容一致，但容易产生歧义。因此，有必要将中国现行法律中有关司法救助的术语进行统一。

其次，中国现行的《民事诉讼法》（2017年）和《诉讼费用交纳办法》已经明确规定外国人和无国籍人可以申请诉讼救助。然而，中国关于法律援助的法律规定中，尤其是《法律援助条例》却没有关于外国当事人申请法律援助的规定。但中国所签署的双边民商事司法协助协定中已经规定了跨国民商事法律援助的规定，如《中华人民共和国和老挝人民民主共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第3条。加之，跨国民商事法律援助制度是中国司法救助制度的重要配套制度，且只有将其纳入法律法规的规定中才能有效增强其法律效力和实施力度，^[46] 因此有必要在《法律援助条例》中增加该内容，确立跨国民商事法律援助制度，并与中国现有的跨国民商事诉讼救助制度一起构成完整的跨国民商事司法救助制度。

（二）细化双边协定中跨国民商事司法救助的规定和促进多边条约的签订

根据上文分析，近40个“一带一路”沿线国家国内法中尚未有关于民商事司法救助的专门法律规定或虽有规定但未规定外国人可同等获得司法救助。另外，尽管有20多个沿线国家允许外国人获得民商事司法救助，但是需要互惠关系或相关国际条约的存在。因此，中国只有与这些国家加入或签署多边或双边国际条约才能切实保证中国公民、企业和组织获得司法救助的权利。目前，中国已与20多个沿线国家签订了包含跨国民商事司法救助的内容的双边协定，但是这些规定都较为简单且内容差异较大，不利于跨国民商事司法救助的实施，也导致其在司法实践中发挥的作用十分有限。针对上述问题，参照欧盟第2002/8号指令的规定，笔者作出以下建议：

首先，革新双边协定中以国籍和住所为属人法主要连结点的规定。国籍和住所作为属人法主要连结点的功能不断衰落，而惯常居住地逐渐取代二者成为最主要的连结点成为当今时代潮流。加之，《国际司法救助公约》和中国的《法律适用法》均将惯常居所地作为确定属人法最主要的连结点。因此，建议将双边协定中跨国民商事司法救助条款中属人法的连结点作出修改，抛弃住所作为连结点，弱化国籍作为连结点的功能且仅将其作为替补性连结点，同时将惯常居所地作为最主要的连结点。

其次，细化和补充双边协定中关于跨国民商事司法救助的内容。对于申请人在撰写司法救助请求书过程中遇到困难或无力支付翻译费用的问题，可参照欧盟第2002/8号指令的规定由转递机关应予以协助，帮助申请人进行翻译或支付翻译费用。为降低翻译成本和提高申请效率，可制定多语言标准表格，或者在参照欧盟的司法实践，将申请人在网上填写的申请表格自动翻译成多种语言。对于在被请求国接收到司法救助申请书及其证明文件前，提出司法救助请求的缔约国是否有义务对申请人提供法律咨询或提供律师予以帮助以及是否需要负担相关费用问题，建议参照欧盟第2003/8号指令的规定由申请人住所地或惯常居所地国依据其国内法提供法律帮助或其他法律从业人员提供法律咨询所产生的费用。对于被请求国有权机关或被请求国法律规定在作出司法救助决定时要求申请人亲自出庭的情形，申请人的差旅费是否包含在司法救助范围内以及由哪国负担的问题，建议参照欧盟第2003/8号指令的规定，将此种费用包含在司法救助的范围内，并由审理法院所在国负担。对于司法救助申请所依据的经济考察标准问题，建议参照第20038号指令的规定确立以经济条件和实质纠纷的双重考察标准，不仅考虑申请人的收入、资产或家庭情况，还应考虑个案对申请人的重要性以及纠纷的性质，如请求赔偿名誉损失。对于如何确保跨国司法救助服务质量问题，鉴于司法实践中经常出现被指定的律师与司法救助获得者之间存在语言障碍或者对彼此所在国法律体系缺乏了解的问题，建议设立律师数据库，将满足上述要求的律师列入其中，并定期为其提供语言和法律知识方面的培训。

最后，促进多边条约的签订和推动跨国民商事司法救助共同规则的制定。一带一路”建设为沿线国家的发展带了新的机遇，符合沿线国家的共同利益，需要各国齐力保障其顺利推进。中国与沿线国家所签署的20多个双边协定在跨国民商事司法救助规定上存在较大差异且部分协定签订时间较早，难以适应新时期“一带一路”发展的需要。在此背景下，笔者建议在现有双边协定规定基础上，参照欧盟第2003/8号指令，促进中国与这20多个沿线国间协商制定跨国民商事司法救助共同规则的多边条约，并邀请其他沿线国家参与讨论和加入，为跨国民商事活动中的公民和企业同等享有司法救助权利提供条约保障。

（三）积极考虑加入《国际司法救助公约》

《国际司法救助公约》是国际上第一部专门就跨国民商事司法救助事项作出规定的国际条约。该公约扩大了国际民商事司法救助的适用对象和范围，保障了外国诉讼主体的司法权利。目前，已有17个沿线国家[47]加入该公约。另外，其他沿线国家，如马来西亚、俄罗斯、斯里兰卡、乌克兰也都在考虑加入该公约。随着“一带一路”的深入推进，中国公民和企业在沿线国家的司法活动也不断增长。为了保障经济处于不利地位的中国公民和企业在外国的司法权利，加入《国际司法救助公约》对中国具有现实必要性。另外，《国际司法救助公约》与中国现有的法律规定也不存在根本性的冲突，加入该公约并不会损害中国的根本利益，主要体现在以下几个方面：

第一，关于该公约第1章中法律援助（legal aid）[48]规定与中国法律体系的兼容性问题。首先，该公约关于法律援助和法律咨询的规定与中国的法律规定不相冲突。由于该公约的目的并不在于统一缔约国关于法律援助的国内法规定，因此对法律援助的涵义并没有做出具体的界定，而是由缔约国根据其本国法律予以界定。[49] 依据中国的法律规定和中国所签订的双边民商事司法协助协定的规定，该公约规定的法律援助内容应包含中国的诉讼救助和法律援助。另外，该公约要求缔约国对寻求法律咨询的人处在其国内时提供法律咨询，而《法律援助条例》第2条中就规定了中国的法律援助包括法律咨询内容。因此，该公约关于法律援助和法律咨询的规定与中国的法律规定不冲突。其次，关于跨国司法救助的适用范围，该公约规定司法救助适用于民商事案件，但在向行政、社会或税务事项提供法律援助的国家里，该条款也应当适用于向有权受理此类事项的法院或法庭提出的案件。中国现有立法中的司法救助不仅包括民商事案件还包括行政案件，如《法律援助条例》第14条的规定，与该公约的规定相一致。再次，对于该公约将惯常居所地作为属人法主要连结点的问题，虽然中国所签订的双边民商事司法协助协定中仍以国籍和住所作为主要连结点，但是《法律适用法》中已经将惯常居所地作为最主要的连结点。因此，该公约将获得司法救助的对象扩展至在缔约国内有惯常居所的人的规定与中国的法律体系是不冲突的，只是中国所签署的双边协定的相关内容需要适时修订。从次，中国所签订的双边民商事司法协助协定中基本都涉及文件免除认证、免费接收和转递申请的规定，如《中华人民共和国和越南社会主义共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第6条和29条。然后，该公约规定了在法院判决承认和执行阶段也可获得司法救助，也与中国的法律规定不冲突。例如，《中华人民共和国和希腊共和国关于民事和刑事司法协助的协定》第12条就规定司法救助适用于法院判决的承认和执行阶段。但是，该公约取消了判决承认与执行国审查申请人能否获得司法救助的决定权，有可能超出中国关于司法救助的法律规定的范围，将对中国的司法救助法律规定和实践带来挑战。^[50]但根据该公约的规定，中国有对该条款作出保留的权利。最后，关于司法救助申请的程序，公约采用转递机关合作的模式。这与中国所加入的《海牙送达公约》和《海牙取证公约》采取的中央机关合作的模式存在一定差异，也与中国所签署的双边协定中的中央机关合作模式不同。由于《国际司法救助公约》并没有对中央机关和转递机关作出具体的规定，所以缔约国有权按国内法进行设置。实践中，考虑到中央机关在国际司法合作方面具有的丰富经验，很多缔约国将其中央机关兼具转递机关的职能。因此，中国也可将司法部同时作为该公约的转递机关和中央机关。

第二，公约中关于诉讼费用担保的免除及诉讼费用支付命令的执行、记录和判决的副本、人身拘留及安全通行规定与中国法律的兼容性问题。首先，对于法人是否被免除诉讼费用担保问题，中国签订的民商事司法协助条约中就有类似的规定，如《中华人民共和国和土耳其共和国关于民事、商事和刑事司法协助的协定》第16条的规定。另外，《民事诉讼法》（2012年）第5条和《诉讼费用交纳办法》第5条中也规定外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中国法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。因此，该公约中适用于法人的司法救助规定与中国现有的法律规定不冲突。另外，中国所签订的双边民商事司法协助条约中规定了免除诉讼费用担保的条款并允许承认和执行外国法院对诉讼费用作出的裁决，例如《中华人民共和国和土耳其共和国关于民事、商事和刑事司法协助的协定》第14条的规定。这与该公约关于申请人享有与缔约国国民相同的免除担保权利且诉讼费用支付命令免费在缔约国内执行的规定不冲突。其次，该公约关于记录和判决书取得问题的规定也与中国的法律规定相一致。例如，2005年最高人民法院和司法部颁布的《关于印发<民事诉讼法律援助工作的规定>的通知》第10条中就允许法律援助律师查阅、摘抄、复制与案件相关的材料。最后，该公约关于人身拘留及安全通行的规定与中国的法律规定不冲突，如《中华人民共和国和匈牙利共和国关于民事和商事司法协助的条约》第11条的规定。

四、结语

随着“一带一路”的深入推进，中国与沿线国家间的经贸合作和民间往来日益频繁，同时中国公民和企业在外国的司法活动也不断增长。然而，沿线国家在语言、法律、文化上存在很大差异，经济状况欠佳的中国公民、企业和组织在通过当地诉讼途径解决跨国民商事纠纷时将处于不利地位，获得跨国司法救助的需求也将不断提升。虽然中国已与约三分之一的“一带一路”沿线国家签订了包含跨国民商事司法救助条款的双边协定，但条款在适用范围和内容上存在较大差异，且规定过于简单，在司法实践中存在适用难题。中国与沿线国家间在跨国民商事司法救助合作上面临复杂、不均衡的局面。为了充分保障中国公民、企业和组织在沿线国家的司法权利，在现有法律体制下，中国应统一司法救助用语和增加跨国民商事法律援助的规定；细化双边司法协助协定中关于跨国民商事司法救助的规定和推动沿线国家间关于跨国民商事司法救助共同规则的制定；尽快研究加入与中国立法和司法实践不存在实质上冲突的《国际司法救助公约》。