案例概要：
请求仲裁的意思表示与仲裁协议的效力。申请人以仲裁条款术语或裁或诉条款为由，请求法院确认仲裁条款无效。法院认为《技术开发合同》的第十条虽有“可采取仲裁或按司法程序解决”的表述，但是第十条的最后一句为“双方同意由北京仲裁委员会仲裁”，证实双方最终的意思表示为通过北京仲裁委员会仲裁解决争议。故不属于或裁或诉条款。故法院裁定驳回申请人的申请。
案例情况：
审理法院：北京市第四中级人民法院
案号：（2023）京04民特1081号
裁判日期：2023.12.19
发布日期：2024.01.26
申请执行人：北京某机械公司
被执行人：北京某科技公司
案件背景：
北京某机械公司称，申请确认北京某机械公司与北京某科技公司于2021年1月15日签署的《技术开发合同》中第七条（九）及第十条的仲裁条款约定无效。事实和理由：
北京某机械公司与北京某科技公司于2021年1月15日签署的《技术开发合同》中第七条技术协作和技术指导的内容第（九）项约定“双方因履行本合同而发生的争议，应协商、调解解决。协商、调解不成的，提交北京仲裁委员会申请仲裁”。第十条解决合同纠纷的方式约定“因履行本合同产生问题时，双方负责人可进行沟通解决；对本合同发生争议时，双方当事人和解或调解不成，可采取仲裁或按司法程序解决。双方同意由北京仲裁委员会仲裁”。
首先，《技术开发合同》第七条为技术协作和技术指导条款，在存在第十条争议解决条款时，相关仲裁协议约定应以第十条为准。然而，第十条表述为“可采取仲裁或按司法程序解决”，属于或裁或诉条款。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”的规定，本案仲裁协议无效。
其次，按照上述条款约定，由双方负责人进行协商、调解是提起仲裁的前置程序，是争议解决过程中的必经程序，未经双方负责人协商的事项也不属于仲裁范围，该约定为双方的真实意思表示，北京某科技公司应遵守。但是，北京某科技公司在与北京某机械公司就涉案合同产生争议时，北京某科技公司在双方存在协商可能的情况下，没有以任何方式就涉案争议通知北京某机械公司，北京某科技公司的负责人没有与北京某机械公司的负责人进行任何协商，北京某科技公司直接提出仲裁申请的行为忽视了双方之间的真实约定，未经协商的事项也不应属于仲裁范围，仲裁程序不应启动，故涉案仲裁条款应为无效仲裁条款。
基于上述情况，北京某机械公司请求确认涉案仲裁条款无效。
北京某科技公司称：
一、双方合同明确约定北京仲裁委员会（以下简称北仲）仲裁。双方签订的《技术开发合同》第七条（九）和第十条均约定北仲仲裁。北京某机械公司认为应以第十条为准。第十条约定：“因履行本合同产生问题时，双方负责人可进行沟通解决；对本合同发生争议时，双方当事人和解或调解不成，可采取仲裁或按司法程序解决。双方同意由北京仲裁委员会仲裁。”由此可见，即使第十条也明确约定北仲仲裁，而非北京某机械公司所称或裁或诉。
二、北京某科技公司已多次和北京某机械公司协商但北京某机械公司一直拒不付款。
三、北京某机械公司从未向北仲提出管辖权异议并且还与北京某科技公司共同选定开庭日期。2023年6月19日北仲受理仲裁案，北仲向双方送达了受理通知、仲裁规则、仲裁员名册等文件。此后，北仲联系北京某科技公司和北京某机械公司选定开庭日期，根据各方时间，北仲安排2023年9月4日9时开庭（证据一）。当天，北京某科技公司和仲裁员前去开庭，但北京某机械公司未出现，北仲联系北京某机械公司，北京某机械公司称人不在北京。此次开庭取消。后来北仲与北京某机械公司联系再次开庭时间，北京某机械公司一直不配合。北仲多次向北京某机械公司送达，北京某机械公司拒收。后来北仲安排2023年11月1日再次开庭，并通过正当程序向北京某机械公司送达。从北仲受理案件至今，北京某机械公司从未向北仲提出管辖权异议，现在即将第二次开庭，北京某机械公司突然提出确认仲裁协议效力的申请，是干扰仲裁程序的正常进行。综上所述，北京某机械公司申请确认仲裁协议无效的理由不成立，应予驳回。
经审查查明：
2021年1月15日，甲方北京某机械公司与乙方北京某科技公司签订《技术开发合同》，该合同第七条第（九）项约定：“双方因履行本合同而发生的争议，应协商、调解解决。协商、调解不成的，提交北京仲裁委员会申请仲裁。”第十条约定：“因履行本合同产生问题时，双方负责人可进行沟通解决；对本合同发生争议时，双方当事人和解或调解不成，可采取仲裁或按司法程序解决。双方同意由北京仲裁委员会仲裁。”
另查，北京某科技公司依据《技术开发合同》中的仲裁条款以北京某机械公司为被申请人向北仲提出仲裁申请，北仲受理了北京某科技公司的仲裁申请。
法院认定：
对仲裁协议效力的判断，应当依据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第十六条、第十七条、第十八条等相关内容进行判断。
仲裁法第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。第十七条规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。上述规定是人民法院确认仲裁协议无效的法定事由。
本案中，北京某机械公司主张涉案合同第十条表述为“可采取仲裁或按司法程序解决”，属于或裁或诉条款，且协商、调解为提起仲裁的前置程序，是争议解决过程中的必经程序，未经双方负责人协商的事项也不属于仲裁范围。故案涉仲裁条款无效。本院认为，第一，《技术开发合同》第七条约定的仲裁条款存在明确的仲裁事项，且双方具有仲裁的意思表示，选定的仲裁机构为北仲，符合仲裁法第十六条规定有效要件，且不存在仲裁法第十七条规定的无效情形。第二，《技术开发合同》的第十条虽有“可采取仲裁或按司法程序解决”的表述，但是第十条的最后一句为“双方同意由北京仲裁委员会仲裁”，证实双方最终的意思表示为通过北京仲裁委员会仲裁解决争议。故不属于或裁或诉条款。至于北京某机械公司提出的协商或者调解应为仲裁的前置程序等意见，不属于上述法律规定的仲裁协议无效的情形。《技术开发合同》的第十条亦符合仲裁法第十六条规定有效要件，且不存在仲裁法第十七条规定的无效情形。综上，仲裁条款合法有效。对于北京某机械公司提出的理由，本院不予采信。
对北京某机械公司提出确认案涉仲裁条款约定无效的申请，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条之规定，裁定如下：驳回北京某机械公司的申请。
案例评析：
请求仲裁的意思表示与仲裁协议的效力。根据《仲裁法》第十六条第二款的规定，请求仲裁的意思表示构成仲裁协议的要素之一。进一步，仲裁的意思表示应当是确定的，足以排除诉讼的。《仲裁法解释》第七条规定，“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。在一些情形下，是否具备足以排除诉讼的请求仲裁的意思表示，需要对条款进行一定的解释。如本案例中，仲裁条款约定“对本合同发生争议时，双方当事人和解或调解不成，可采取仲裁或按司法程序解决。双方同意由北京仲裁委员会仲裁”，法院认为“虽有‘可采取仲裁或按司法程序解决’的表述，但是第十条的最后一句为‘双方同意由北京仲裁委员会仲裁’，证实双方最终的意思表示为通过北京仲裁委员会仲裁解决争议。故不属于或裁或诉条款”。不同的处理思路如在（2022）最高法知民终225号案中，争议解决条款约定“在履行本合同的过程中发生争议，双方当事人和解或调解不成，可采取仲裁或按司法程序解决。1.凡因本合同引起的或本合同有关的任何争议，应由本合同当事人各方通过友好协商解决，如协商不能解决时，则采取仲裁的方式解决，仲裁机构为济南仲裁委员会。仲裁的裁决为最终裁决且对双方均有约束力。仲裁费用由败诉方承担。2.仲裁进行过程中，双方将继续执行仲裁部分以外的合同义务”，最高院认为“本案中，合同纠纷解决方式明确，在协商无果后，当事人应当选择仲裁或通过司法解决纠纷，而关于济南仲裁委员会和费用等问题的约定只是对选择仲裁的进一步细化规定。双方当事人合同纠纷的最终解决方式是或者选择仲裁，或者选择向人民法院进行诉讼……”。
实践中，与“或裁或诉”条款相近的，还有“先裁后诉”条款。不过，一般而言，“先裁后诉”条款不影响请求仲裁的意思表示的识别和认定。如在公报案例“BY.O与豫商集团有限公司服务合同纠纷管辖权异议案”中，争议解决条款约定“.…..首先通过新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。若双方对新加坡国际仲裁中心的仲裁结果无法达成一致,任何一方均有权将争议提交于甲方住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决”，法院认为“对于仲裁方式和诉讼方式之间明确了仲裁优先，对仲裁机构的选择具体、明确、唯一，并不具有‘或裁或审’的选择的特点，故本院对该仲裁条款的约定予以认定。对于双方当事人进一步约定‘若双方对新加坡国际仲裁中心的仲裁结果无法达成一致,任何一方均有权将争议提交于甲方住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决’，不符合《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款关于‘仲裁实行一裁终局’的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定该约定为无效”。