案例概要：
或裁或审条款。本案中，双方当事人合同约定，“对本合同各条款的执行与解释所引起的争执，合作双方应尽量通过友好协商解决，如争议调节不成，可提交当地仲裁机构仲裁或辖区人民法院诉讼”。上诉人主张该条款表明双方未达成仲裁合意，其后参加仲裁仅视为其同意通过仲裁方式解决仲裁案件中请求和反请求部分涉及的内容，并不能推定其同意通过仲裁方式解决案涉合同项下的其他纠纷，除非双方有新的仲裁协议或其他明确的意思表示。
一审法院认为，当事人参与仲裁的行为表明双方对合作中产生的纠纷已经选择通过仲裁解决。最高法院认为上诉人收到厦门仲裁委员会受理通知及相关材料，未对以仲裁方式解决纠纷以及仲裁机构提出异议，全程参与仲裁活动，直至2018年10月30日厦门仲裁委员会作出裁决书，符合相关法律与司法解释规定，双方受仲裁协议约束。
该案例为公报案例，案例摘要中则指出，或裁或审情形下“另一方未提出异议并实际参加仲裁的，应视为双方就通过仲裁方式解决争议达成了合意。其后双方就同一合同有关争议又向人民法院起诉的，人民法院不予受理”。该陈述似乎与该案例中“本院认为”的逻辑不一致。
案件背景：
上诉人明发集团有限公司（简称明发公司）因与被上诉人宝龙集团发展有限公司（简称宝龙公司）及原审第三人致同会计师事务所（特殊普通合伙）厦门分所合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院(2019)闽民初44号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
明发公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。主要事实和理由是：
一、案涉纠纷系明发公司首次向司法机关提出相关主张，未经司法机关处理，一审法院对此不予受理错误。
首先，厦门仲裁委员会并未对《关于厦门明发商业广场合作项目支出执行商定程序的报告》涉及的572359122.72元的开发成本与营业外支出进行认定和处理。其次，明发公司提出的品牌使用费、房屋使用费等诉讼请求，既未包含在仲裁案件的请求或反请求当中，也未经包括厦门仲裁委员会在内的裁判机关审理。
二、在双方未约定由仲裁机构仲裁的情况下，明发公司就《合作开发“明发商业广场”合同书》（以下简称合作合同）项下其他纠纷可通过诉讼方式解决争议。（一）根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条之规定，合作合同第十二条关于约定仲裁的条款没有法律效力，应视为双方未达成提交仲裁的合意。
（二）明发公司参加仲裁，仅视为其同意通过仲裁方式解决仲裁案件中请求和反请求部分涉及的内容，并不能推定其同意通过仲裁方式解决案涉合同项下的其他纠纷，除非双方有新的仲裁协议或其他明确的意思表示。
（三）争议解决条款是当事人依据意思自治原则选择争议解决方式的约定，在没有禁止性规定的情况下，应最大程度上尊重当事人的意思自治。一审法院以“双方已经选择通过仲裁方式解决合同纠纷”为由，认定对于合作中新产生的争议仍应按既选的仲裁方式解决错误，二审法院应予纠正。
明发公司向一审法院起诉请求：
一、判令宝龙公司向明发公司支付明发商业广场项目支出166269681.29元；
二、判令宝龙公司向明发公司支付资金占用费103270099.05元；
三、判令宝龙公司向明发公司支付“明发”品牌使用费4800万元（具体费用以鉴定意见为准）；
四、判令宝龙公司向明发公司支付律师费50万元；五、本案的全部诉讼费用由宝龙公司负担。
2019年11月19日，明发公司增加诉讼请求：
一、判令宝龙公司支付房屋使用费（暂计至2019年7月15日共计25113855.78元），以及相应资金占用利息（按年度支付计算资金占用利息，利息按年利率10%计算，暂计至2019年7月15日共计16895238.9元）；
二、判令宝龙公司支付前期投入不足资金占用利息1053811.74元；
三、判令宝龙公司支付物业管理费（暂计至2019年6月18日共计21917044.78元）；
四、判令宝龙公司支付高级管理人员工资（暂计至2019年6月18日共计20653561.64元）；
五、判令宝龙公司向明发公司支付工程费用23032176元。
一审法院认为：
首先，双方已经选择通过仲裁方式解决合同纠纷。
2002年11月8日，明发公司与宝龙公司签订合作合同，2009年11月26日，宝龙公司依据合作合同第十二条“对本合同各条款的执行与解释所引起的争执，合作双方应尽量通过友好协商解决，如争议调节不成，可提交当地仲裁机构仲裁或辖区人民法院诉讼”约定向厦门仲裁委员会申请仲裁。2009年12月1日，明发公司收到厦门仲裁委员会受理通知及相关材料，选定仲裁员廖益新，对厦门仲裁委员会受理本案及仲裁庭组成均没有异议，双方参加了仲裁审理活动，直至2018年10月30日仲裁委作出裁决书。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条规定,当事人上述行为表明双方对合作中产生的纠纷已经选择通过仲裁解决。
其次，2018年10月30日,厦门仲裁委员会已根据宝龙公司的申请对双方的争议作出裁决。
之后,福建省厦门市中级人民法院亦已就明发公司的撤销仲裁申请作出驳回裁定。本案明发公司所提起的诉讼（包括增加的诉讼请求）仍是基于双方在履行2002年11月8日签订的合作合同中所产生的纠纷，根据《中华人民共和国仲裁法》第九条“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”，故明发公司对已经仲裁的争议不能再向法院提起民事诉讼；对于合作中新产生的争议仍应按既选的仲裁方式解决。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《中华人民共和国仲裁法》第九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、第二百一十五条规定，裁定：驳回明发集团有限公司的起诉。
法院认定：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”本案明发公司与宝龙公司签订的合作合同第十二条约定：“对本合同各条款的执行与解释所引起的争执，合作双方应尽量通过友好协商解决，如争议调节不成，可提交当地仲裁机构仲裁或辖区人民法院诉讼。”
2009年11月26日，宝龙公司依据该约定向厦门仲裁委员会申请仲裁，明发公司收到厦门仲裁委员会受理通知及相关材料，未对以仲裁方式解决纠纷以及仲裁机构提出异议，全程参与仲裁活动，直至2018年10月30日厦门仲裁委员会作出裁决书。宝龙公司、明发公司的行为符合上述法律、司法解释规定的情形，案涉合作合同第十二条关于仲裁协议的约定对双方具有法律约束力。依据《中华人民共和国仲裁法》第五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十五条的规定，双方就案涉合作合同产生的纠纷均应通过仲裁的方式解决，不能向人民法院提起诉讼。一审法院裁定驳回明发公司起诉，并无不当。
明发公司关于参加仲裁仅视为其同意通过仲裁方式解决仲裁案件中请求和反请求部分涉及的内容，并不能推定其同意通过仲裁方式解决案涉合作合同项下其他纠纷的主张不能成立，本院不予支持。
综上，明发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十一条规定，裁定如下:驳回上诉，维持原裁定。
案例评析：
“或裁或审”条款，缺乏确定的仲裁意思表示，仲裁协议无效。《仲裁法解释》第七条规定，“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”。有疑问的是，如何理解前述第二款有关“但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”的规定？未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的，究竟意味着当事人认可仲裁机构对仲裁案件本身的管辖，还是构成弃权，当事人此后不得再就仲裁协议的效力提出任何异议？结合《仲裁法解释》第二十七条有关“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”的规定来看，前者似乎更为合理。早在（2013）执监字第182号民执行裁定书中，最高法院就指出“新华集团不但未在仲裁首次开庭前提出管辖权异议，而且还有指定仲裁员、提出仲裁反请求、进行实体答辩等事实上接受仲裁管辖的行为，应当认为其接受仲裁庭对本案的管辖”。这似乎也是主流观点，如在（2017）粤20民特348号民事裁定书中广东省中山市中级人民法院认为“宋明星并未在法定期限提出管辖权异议，故中国广州仲裁委员会中山分会对本案享有管辖权”，再如在（2021）新01民特118号民事裁定书中乌鲁木齐市中级人民法院认为“在双方签订的《借款合同》中双方约定了可以向仲裁机构申请仲裁又约定了可以向法院起诉，但在仲裁委首次开庭前冯家荣并未对此提出异议，根据上述规定，乌鲁木齐市仲裁委员会阿克苏分会对本案具有管辖权”。
本案例是公报案例，又是最高法院作出的案例，其示范意义值得重视。“裁判摘要”指出，或裁或审情形下“另一方未提出异议并实际参加仲裁的，应视为双方就通过仲裁方式解决争议达成了合意。其后双方就同一合同有关争议又向人民法院起诉的，人民法院不予受理”。本案例中，上诉人主张“参加仲裁仅视为其同意通过仲裁方式解决仲裁案件中请求和反请求部分涉及的内容，并不能推定其同意通过仲裁方式解决案涉合作合同项下其他纠纷”，最高法院则认为“明发公司收到厦门仲裁委员会受理通知及相关材料，未对以仲裁方式解决纠纷以及仲裁机构提出异议，全程参与仲裁活动，直至2018年10月30日厦门仲裁委员会作出裁决书。宝龙公司、明发公司的行为符合上述法律、司法解释规定的情形，案涉合作合同第十二条关于仲裁协议的约定对双方具有法律约束力”。然而，“裁判摘要”中“应视为双方就通过仲裁方式解决争议达成了合意”的观点，似乎与“本院认为”部分和《仲裁法》第二十条及《仲裁法解释》第七条的逻辑并不一致。