案  情

自然资源局申请请求：确认自然资源局与佑松公司之间涉汕头市小公园开埠保护区土地使用权预约出让合同及土地使用权出让合同的仲裁协议无效。事实和理由：

一、仲裁协议所涉事项概述。2003年3月4日，佑松公司通过挂牌方式与原汕头市规划与国土资源局签订《汕头市国有土地使用权预约出让合同》（以下简称《预约合同》），约定汕头市小公园旧城改造建设用地项目范围内122.63亩国有土地使用权分三期预约出让给佑松公司，土地用途为居住、综合、商业，预约出让土地价款每亩250万元，该宗地总价款30657.5万元等；第十九条约定：“本合同在履行过程中双方发生争议时应协商解决，协商不成的，提交上海仲裁委员会仲裁”。2005年2月18日及2006年11月24日、2007年6月1日，原汕头市规划与国土资源局、原汕头市国土资源局与佑松公司分别签订《汕头市国有土地使用权出让合同》及其《变更协议》（简称土地出让合同），约定将预约合同第一期12.47亩国有土地使用权出让给佑松公司，同时约定：“本合同在履行过程中双方发生争议时应协商解决，并可签订补充合同。协商不成的，提交上海仲裁委员会仲裁”。（预约合同及土地出让合同的上述仲裁内容，统称“仲裁协议”）。

佑松公司先后支付了预约合同定金和土地出让合同地价款（数额待核），取得了上述出让合同中11.64亩的国有土地使用证。2008年1月29日，原国土资源部以国土资发[2008]16号文通知贯彻执行《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号），明确规定工业和经营性用地出让必须以招标拍卖挂牌方式确定土地使用者和土地价格。2014年6月1日，《汕头经济特区小公园开埠区保护条例》施行后，预约合同约定土地纳入小公园开埠区保护范围。预约合同约定的协议出让方式及土地用途均无法实施。根据汕头市人民政府[2019]64号会议纪要精神，2019年7月25日，自然资源局向佑松公司发出《关于配合办理解除土地预约出让合同手续等问题的通知》。2019年8月30日，自然资源局收到上海仲裁委员会寄来《仲裁通知书》及佑松公司的仲裁申请书等材料，通知自然资源局应自收到上述材料之日起15日内举证、提交答辩状及选定仲裁员。

二、自然资源局与佑松公司之间的仲裁协议无效。理由如下：第一，自然资源局是地方人民政府主管国土资源的行政机关，依据《中华人民共和国土地管理法》规定行使职责，与佑松公司签订及履行国有土地使用权预约合同及土地出让合同，该行为性质属于行政行为，不是民商事行为。仲裁协议约定对行政机关的行政行为进行民商事仲裁，缺乏法律依据。第二，涉案预约合同及土地出让合同，约定佑松公司未来可以有偿取得一定期限的国家土地资源进行建设使用，系行政机关根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律规定对符合土地使用条件的申请者的行政赋权行为，所签合同属于行政机关行使行政职权的产物，性质属于行政合同，不属于民商事合同。2011年施行的《汕头市行政程序规定》第一百条、第一百零一条也规定国有土地使用权出让合同是行政合同。可见，自然资源局与佑松公司之间的合同争议，是行政机关与行政行为相对人之间的行政争议，既不是平等主体之间的争议，也不是民商事争议（经济纠纷）。仲裁协议约定对非平等主体之间的行政争议事项进行民商事仲裁，超出《中华人民共和国仲裁法》第一条、第二条规定的民商事仲裁的范围。因此，仲裁协议无效。第三，根据上海仲裁委员会仲裁规则第一条规定，该会仲裁范围仅限于民商事争议。仲裁协议约定上海仲裁委员会仲裁行政机关与相对人之间的行政争议，超出该会的仲裁范围，该会无权管辖。因此，仲裁协议无效。

综上，根据《中华人民共和国仲裁法》第十七条第一款关于“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，仲裁协议无效”的规定，涉案仲裁协议无效。自然资源局特此提出申请，请予支持自然资源局的请求事项。

佑松公司答辩称：

佑松公司不同意自然资源局的全部诉请。首先，协议出让的方式和土地用途能否实施，是关系到合同能否继续履行的问题，这个不是本案审理的范围，所以自然资源局这部分理由根本不应该在本案中进行讨论，也不成为本案的理由。其次，佑松公司认为仲裁条款有效，具体理由如下：1.根据最高院司法解释，行政协议的定义为“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，而本案所涉合同根本不符合该等定义。

2.本案所涉合同依法应该为民事合同。（1）全国人大常委会法制工作委员会《对最高人民法院关于<国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是行政争议>的请示的复函》中明确土地使用权出让合同属于民事争议。自然资源局提到的《土地管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》不能体现预约出让及出让行为是行政赋权行为，相反根据《暂行条例》第8条土地出让方作为土地的所有者代表，而非管理者，案涉合同适用《物权法》，非行政法范畴。（2）《行政法司法解释》对行政协议的范围进行了明确列示，土地使用权出让合同不属于行政协议的范畴。《汕头市行政程序规定》亦不能证明本案中的合同属于行政合同，因规定属于汕头市政府自行制定的政府规章，且与上位法冲突。此外，该规章在2011年颁布，对本案合同不具有溯及力。（3）合同双方是在平等、有偿、自愿的情况下签订的，合同标的为经营性土地。从合同内容、仲裁条款的约定来看均属于民事性质，合同更是约定了自然资源局的违约责任，而违约责任不可能出现在行政协议中，这是典型的民事责任承担方式。

3.案涉合同具有可仲裁性。《仲裁法》第二条明确规定，平等主体之间发生的合同纠纷或财产权益纠纷，可以仲裁。案涉合同明确，自然资源局与佑松公司是基于平等、自愿、有偿、协商一致的原则订立的，即在合同中双方的地位是平等的。另外，佑松公司是通过出让这种等价有偿方式获得土地使用权的，而非通过划拨等无偿方式取得，本案同时属于财产性权益纠纷。国土资源局发布的《国有建设用地使用权出让合同》[2000年（失效）、2008年（现行有效）]示范合同文本中都约定了，因国有土地使用权出让合同发生的争议，提交仲裁委解决。案涉合同分别是在2003年、2005年签订，均符合当时及现行示范文件的要求。

4.仲裁条款是双方真实意思表示。仲裁条款基于双方的合意形成，选择上海仲裁委作为仲裁机构是双方真实的意思表示。并且，上海仲裁委受理也已经受理了自然资源局与佑松公司之间的仲裁合同纠纷，即符合上海仲裁委的受理范围。

综合上述理由，仲裁条款有效，佑松公司请求法院依法驳回自然资源局的全部请求。

本院经审查查明：

2003年3月4日，原汕头市规划与国土资源局、佑松公司签订了《汕头市国有土地使用权预约出让合同》，约定了预约出让土地的界址和面积、地价款、支付方式等事项；同时约定佑松公司对建设规划进行修改应按法定程序办理报批手续，佑松公司负责出资和建设市政、公共配套服务设施、街道居委会管理用房并无偿移交给汕头市人民政府，佑松公司在本合同签订后一个月内将首期建设计划报出让方备案等办理土地使用证程序，佑松公司在每期土地移交后超过二年未动工建设的，土地使用权由出让方无偿收回等条款。其中第十九条约定：“本合同在履行过程中双方发生争议时应协商解决，协商不成的，提交上海仲裁委员会仲裁。”

2005年2月18日，原汕头市规划与国土资源局、佑松公司签订了《汕头市国有土地使用权出让合同》，约定了出让土地的界址和面积、地价款、支付方式等事项；同时约定出让方对出让土地享有行政管理权，出让方根据社会公共利益需要可以提前收回土地使用权，佑松公司应当向出让方办理土地使用权登记手续，自土地移交之日起超过二年未动工建设的，土地使用权由出让方无偿收回等条款。其中第二十六条约定：“本合同在履行过程中双方发生争议时应协商解决，并可签订补充合同。协商不成的，提交上海仲裁委员会仲裁。”

2006年11月24日，原汕头市国土资源局与佑松公司签订了《汕头市国有土地使用权出让变更协议》，约定了出让土地的界址和面积、地价款、支付方式等事项；同时约定出让方对出让土地享有行政管理权，出让方根据社会公共利益需要可以提前收回土地使用权，佑松公司应当向出让方办理土地使用权登记手续，自土地移交之日起超过二年未动工建设的，土地使用权由出让方无偿收回等条款。其中第二十五条约定：“本补充合同在履行过程中双方发生争议时应协商解决，并可签订补充合同。协商不成的，提交上海仲裁委员会仲裁。”

2019年8月19日，佑松公司以自然资源局为被申请人向上海仲裁委员会申请仲裁。2019年8月26日，上海仲裁委员会受理了佑松公司与自然资源局之间土地使用权转让合同争议案，案号为（2019）沪仲案字第3065号。2019年9月9日，自然资源局向本院申请确认自然资源局与佑松公司之间涉汕头市***开埠保护区土地使用权预约出让合同及土地使用权出让合同的仲裁协议无效。

另查明：

原汕头市规划与国土资源局于2005年2月6日经广东省机构编制委员会批准分设为原汕头市规划局、原汕头市国土资源局。2019年3月1日，汕头市自然资源局依法成立并行使原汕头市规划与国土资源局的土地管理职能。

本院认为：

本案系申请确认仲裁协议效力案件。原汕头市规划与国土资源局、原汕头市国土资源局与佑松公司签订的《汕头市国有土地使用权预约出让合同》《汕头市国有土地使用权出让合同》《汕头市国有土地使用权变更协议》中，既约定了出让土地的界址和面积、地价款、支付方式等事项，又包含了受让方办理报批手续、负责建设市政公共配套设施及出让方享有行政管理权、无偿收回土地等体现行政优益权的内容。因此，上述合同既具备民事合同的特点，也体现了行政协议的特征，结合本案的实际情况，不宜仲裁解决。自然资源局提出其与佑松公司之间的仲裁协议因约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围而无效的主张，理由成立，本院予以支持。佑松公司提出其与自然资源局之间的仲裁协议有效的答辩意见，理由不成立，本院不予采信。

依照《中华人民共和国仲裁法》第十七条第一项、第二十条的规定，裁定如下：确认申请人汕头市自然资源局与被申请人汕头市佑松房地产开发有限公司签订的《汕头市国有土地使用权预约出让合同》《汕头市国有土地使用权出让合同》《汕头市国有土地使用权变更协议》中的仲裁协议无效。

评  案

可仲裁性的判断。尽管《仲裁法》第十六条第二款规定仲裁协议应当具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会，但根据《仲裁法》第十七条有关“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的”的规定，仲裁事项本身应当具有可仲裁性。《仲裁法》第二条、第三条规定，平等民事主体之间的财产权益纠纷，可以仲裁，依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。问题在于，如何判断纠纷或者争议是否具有可仲裁性？在（2020）京04民特677号民事裁定书中，北京市第四中级人民法院指出“涉案争议是否属于行政争议，应当根据协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断……从忠县人民政府向贸仲提出的仲裁请求和双方争议事项来看，并未针对行政机关的具体行政行为。就本案纠纷而言，双方当事人处于平等的法律地位，可以提起仲裁解决。因此，本案争议具有可仲裁性，不属于依法应当由行政机关处理的行政争议”。与侧重考虑具体争议事项和仲裁请求不同，本案例法院主要从协议本身进行判断，认为“上述合同既具备民事合同的特点，也体现了行政协议的特征”，并进一步强调“结合本案的实际情况，不宜仲裁解决”。哪种判断路径更为合理，见仁见智。

报核程序。最高法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条第二款规定，中级人民法院经审查拟认定仲裁协议无效的，应当向本辖区所属高级人民法院报核；待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。本案例裁定书并未进一步披露报核的情况，包括是否履行了相应的报核程序。值得注意的是，本案例当事人曾就申请确认仲裁协议效力的管辖法院发生争议。被申请人主张“《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第二条第一款规定仲裁机构所在地中级人民法院为仲裁协议效力纠纷案件的首选法院”，广东省高级人民法院在（2019）粤民辖终499号民事裁定书中认为“上述规定的有权管辖申请确认仲裁协议效力案件的法院并没有先后顺序之分”，并指出“至于佑松公司上诉主张上海仲裁委员会受理了其与汕头市自然资源局之间的仲裁案件，故涉案仲裁条款合法、有效。因本案为申请确认仲裁协议效力案件的管辖权异议案件，仅仅解决案件的管辖法院问题，尚不涉及对仲裁协议效力的审查，故本院对佑松公司的该项主张不予审查认定”。