仲裁审理期间未就仲裁程序的适用提出异议，应视为放弃提出异议的权利（北京四中院）
审理法院 |
北京市第四中级人民法院 |
案号 |
(2021)京04民特667号 |
裁判日期 |
2021.10.15 |
发布日期 |
2021.10.26 |
当事人 |
申请人：王冬雷 被申请人：深圳金石中睿投资管理有限公司（以下简称金石中睿） |
案 情
王冬雷称，申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）（2021）中国贸仲京裁字第0347号裁决书（以下简称0347号裁决）。事实和理由：
关于贸仲受理的申请人与金石中睿之间合作协议争议一案（案号为：DS20191754，以下简称1754号案），贸仲于2021年3月9日作出了0347号裁决（以下简称0347号裁决）。申请人认为，0347号裁决存在《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第五十八条规定的应予撤销仲裁裁决的情形，理由如下。
一、0347号裁决对申请人、金石中睿及案外人签订的三方《合作协议》及《补充协议》所涉事项进行审理并据以裁决，相关裁决事项不属于1754号案所依据的仲裁条款约定的范围，构成无权仲裁，符合《仲裁法》第五十八条第（二）款之应予撤裁的情形。
仲裁庭在明确认定三方《合作协议》及《补充协议》系区别于1754号案争议协议的另一法律关系、且王冬雷确认三方《合作协议》及《补充协议》不是1754号案仲裁依据并明确提出异议的情况下，强行解释，对三方《合作协议》及《补充协议》项下内容进行审理，并据以作出裁决，事实认定错误，涉嫌违法超裁。0347号裁决书第51页认定：……（此处有删减）。
三方《合作协议》虽然也是签约各方围绕Cateye项目签订的协议，且约定了贸仲仲裁条款，但三方《合作协议》签约主体除1754号案当事人外，还有案外人，协议约定的交易结构、各方权利义务亦与两方《合作协议》完全不同。因此，三方《合作协议》与两方《合作协议》系完全不同、互相独立的法律关系。1754号案中，金石中睿确认三方《合作协议》不是1754号案的仲裁依据、申请人也明确提出三方《合作协议》不是1754号案仲裁审理范围，即金石中睿和申请人并未将三方《合作协议》项下争议提交1754号案仲裁庭进行审理。在此情况下，仲裁庭强行以上述两套协议存在关联，且都有向贸仲申请仲裁的仲裁条款为由，将三方《合作协议》项下事项纳入1754号案仲裁范围、进行审理并据此作出裁决，属于无权仲裁情形。
二、案外人已于2019年8月依据其与金石中睿之间的《协议》，就1754号案争议焦点1亿元向法院提起诉讼，法院已受理（法院受理时间早于1754号案受理时间）。仲裁庭在明知上述情况下，却无视该等影响1754号案事实的关键证据，以《协议》系法院审查事项为由，不予审查，也未中止仲裁程序等待法院审查结果，直接作出裁决，影响了最终的正确裁决，严重侵害了申请人及案外人的合法权利，违反法定程序、构成无权仲裁，符合《仲裁法》第五十八条第（二）、（三）款之应予撤裁的情形。
（……此处有删减……）。
1754号案中：1.申请人不仅提交了案外人与金石中睿之间的《协议》，也当庭出示了有关原件。在金石中睿未提出相反证据的情况下仲裁庭应当认定《协议》的真实性。而仲裁庭违背证据规则，以金石中睿不认可为由，对该《协议》不作审查，程序违法、显失公正。2.案涉1亿元款项实属案外人开元朱雀二期（深圳）股权投资合伙企业（以下简称“开元二期”）所有。0347号裁决书中第一项裁决为：确认惠州雷士光电科技有限公司向金石中睿支付的1亿元款项，是代王冬雷在《合作协议》及其《补充协议》项下支付的保证金或称诚意金，金石中睿有权予以没收。在涉及案外人权益、以及案外人就该笔款项已在先提起资金返还纠纷诉讼案的情况下，仲裁庭作出该项裁决，实质处分了案外人开元二期的财产，损害了案外人开元二期的财产权，应予撤销。3.即便如仲裁庭所述，该证据因处于案外人与金石中睿之间在人民法院的另案诉讼中，应由人民法院作出认定。但1754号案所涉标的1亿元与诉讼案标的1亿元系同一笔款项，在人民法院作出判决前，1亿元的归属处于争议状态，且极大可能对仲裁裁决产生实质性影响。因此，仲裁庭应当中止审理，等待法院认定结果后再进行裁决。然而仲裁庭对该证据既不作审查，亦不等待人民法院审理结果，径自作出裁决，严重侵害了案外人的合法权益，属于无权仲裁、程序违法。
三、在申请人明确并多次提出金石中睿就1754号案交易是真正违约方，且提交证据证明的情况下，仲裁庭枉顾事实，在裁决书中以申请人未主张或提供证据为由，认为被申请人系守约方，有关认定事实前后矛盾，仲裁程序违法，符合《仲裁法》第五十八条第（三）款之应予撤裁的情形。
0347号裁决书第73页：“在审理本案本请求中，在前述仲裁意见（四）中，在本案本请求中被申请人并未主张或提供证据证明申请人不是守约方，仲裁庭认为申请人应是守约方。”
在1754号案中，申请人在仲裁反请求申请书、庭审陈述、及庭后代理意见中，明确提出金石中睿不是守约方、是真正的违约方的主张，且已提交相关证据予以佐证，明确指出了金石中睿违约之处。
仲裁庭在明确知晓申请人已主张金石中睿不是守约方、甚至在其裁决书第59页还对金石中睿是否违约进行论证的情况下，以申请人未主张或提供证据为由认为金石中睿是守约方，不仅前后矛盾，还违背了基础事实，具有明确的倾向性，属于事实认定错误，构成仲裁程序违法。
仲裁认为申请人在仲裁程序中没有举证金石中睿是违约方，实际上在裁决书第10、22、36记载申请人仲裁请求主张理由中已经记载申请人主张金石中睿是违约方，仲裁庭在明知申请人已经提出金石中睿违约的情况下，在裁决和判决认定时候又遗漏了这一点，所以在此基础上做出的认定及裁决是错误的，属于程序违法，仲裁庭违反仲裁规则，未让当事人充分陈述。
四、1754号案不存在招投标，双方当事人也均未提出1754号案适用《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招投标法》)的情况下，凭空适用《招投标法》的相关法规，并将此作为事实认定和作出裁决的重要依据。不仅事实认定和法律适用严重错误，且程序严重违法，符合《仲裁法》第五十八条第（三）款之应予撤裁的情形。
0347号裁决书第55页：……（此处有删减）。
在1754号案中，案涉交易项目不存在任何招投标有关的事项，且争议双方均未提出过与招投标相关的意见、或提出过适用《招投标法》，仲裁庭在庭审中亦未示明1754号案是否可适用《招投标法》、未组织双方对此发表意见、更未就此给予申请人发表意见、充分辩论的机会。有关《招投标法》的表述，系在0347号裁决书中凭空出现。
就此，申请人认为：1.仲裁庭应当保持其中立性，不能代当事人提出当事人从未提出的观点，更无权据此审理、作出裁决。而1754号案的仲裁庭从有利于金石中睿的角度，在其作出的裁决中凭空出现适用《招投标法》的观点，不仅导致程序违法、更违背了仲裁庭应有的公平公正。2.1754号案不存在适用《招投标法》的情形，仲裁庭在关于1亿元的性质认定方面适用《招投标法》，事实认定和法律适用也存在重大错误。3.仲裁庭在未经当事人辩论、充分发表意见的情况下，直接在裁决中引用《招投标法》认定1754号案的事实，并据此作出裁决，剥夺了申请人陈述意见的权利，程序严重违法。
五、仲裁庭在认定案涉两方《合作协议》及《补充协议》与三方《合作协议》及《补充协议》之间的关系方面存在前后矛盾，在事实认定方面具有倾向性。
一方面，0347号裁决在认定两方《合作协议》是否终止时，认定三方《合作协议》及《补充协议》是案涉当事人就两方《合作协议》及《补充协议》中内容具体履行所签订，二者存在联系，不应当割裂两套协议之间的关系（见裁决书第49页）：“仲裁庭认为，……在这段时间里，双方的行为还表明，引进中建投资本为买方团成员，与双方共同签订的《合作协议》及其《补充协议》设立美元专项收购基金，是为了在《合作协议》及其《补充协议》中约定第一阶段收购Cateye项目17%股份和8%股份以第二阶段全面要约完成收购的具体履行，因此不应当割裂先前和后来签订的两方和三方《合作协议》及其《补充协议》。”
另一方面，0347号裁决在对三方《合作协议》及《补充协议》中“完整性条款”解释时，又与前述认定矛盾，否认了三方《合作协议》及《补充协议》与两方《合作协议》及《补充协议》之间存在关联（见裁决书第50页），认为“此份《合作协议》及其《补充协议》是中建投资本与1754号案中申请人和被申请人三方所签订的，约定共同在香港（暂定）组建美元专项并购基金，受让取得在当地目标公司的收购主体以收购Cateye项目17%和8%的股份；该三方并未就约定事项签订过先前协议，两方《合作协议》及其《补充协议》并非是由该三方签订的先前协议。因此，2016年10月14日三方签订的《合作协议》及其《补充协议》不能取代1754号案两方《合作协议》及其《补充协议》。”
仲裁庭上述认定，在合同关系及合同条文解释方面区别对待、前后矛盾，从最有利于金石中睿的角度予以认定，存在错误、且具有严重倾向性。
六、1754号案具有涉外因素，0347号裁决却在审查后以1754号案不具有涉外因素为由适用国内仲裁程序，仲裁程序错误，符合《仲裁法》第五十八条第（三）款之应予撤裁的情形。
0347号裁决第1页：“鉴于本案不具有涉外因素，……本案适用《仲裁规则》第五章国内仲裁的特别规定”。
事实上，Cateye项目为国外项目、有关争议款项的支付事宜也发生在境外，具有涉外因素。仲裁庭在审查后，已查明案涉争议具有涉外因素的情况下，仍然认定1754号案不存在涉外因素为由适用国内仲裁程序，仲裁程序存在错误。
七、深圳市中级人民法院审理的开元二期与金石中睿资金返还纠纷案件中，案外人惠州雷士光电科技有限公司与案外人开元二期签署的《协议》，是关系本案仲裁案件最后结果的重要证据。王冬雷在仲裁审理的时候已经出具协议原件，金石中睿没有核对原件，仲裁庭认为因为金石中睿没有核对这份证据，所以未采纳该证据。从这个角度上说金石中睿构成隐瞒关键证据，该裁决应当撤销。
金石中睿称：
一、案涉裁决是依据两方《合作协议》中的仲裁协议作出的，裁决事项未超出仲裁协议约定范围。首先，根据仲裁协议约定，因两方《合作协议》产生或与该协议相关的争议均属于仲裁范围；三方协议系两方协议的具体履行，所涉争议属于仲裁案件的审理范围。其次，金石中睿提出仲裁请求的理由是申请人未履行两方协议项下的合同义务，案涉裁决中关于前述请求的裁项未超出仲裁协议约定范围。再次，申请人在仲裁案件中提出仲裁反请求，表明其认可仲裁庭的管辖权；反请求均与两方协议等的履行相关，案涉裁决中关于反请求的裁项未超出仲裁协议约定范围。
二、仲裁庭对当事人提交证据的处理是实体审理事项，未中止审理亦不违反仲裁规则。首先，仲裁庭对申请人提交的《协议》已组织质证，是否采纳该证据则为实体审理事项；其次，《协议》系申请人操纵其关联方伪造倒签，案涉裁决如何处理《协议》，不影响案件正确裁决；再次，《协议》签署方并非仲裁案件当事人，为保障相关方权利、尊重在先诉讼，案涉裁决对《协议》不作处理；最后，申请人与金石中睿均未申请中止审理，仲裁庭未中止审理不违反仲裁规则。
三、仲裁庭对违约责任的认定为实体审理事项，不属于撤销仲裁裁决事由；四、案涉裁决引述《招标投标法》仅为说理，并未将其作为裁决依据。五、仲裁庭对多份协议间关系的认定属于实体审理事项，认定结果并非撤裁事由；
六、案涉仲裁不符合法律规定的涉外情形，适用国内仲裁程序正确。从贸仲《仲裁规则》的规定，特别是第五章“国内仲裁的特别规定”可见，国内程序与涉外程序的差别仅涉及费用、审限、送达等方面，两种程序下双方当事人的实体权利和最终裁决结果并无区别。申请人自2019年12月4日起参与仲裁程序，积极参与选定仲裁员、答辩、举证等程序，充分行使了程序及实体权利，且从未对仲裁委适用国内程序提出任何异议。仲裁案件适用国内规则，既不违反仲裁规则的相关规定，更不会影响裁决的正确作出。
经审查查明：
（……此处有删减……）。
本院认为：
本案系国内仲裁裁决。仲裁法第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”上述规定是人民法院撤销国内仲裁裁决的法定事由。
一、关于0347号裁决是否超裁的问题。
申请人认为0347号裁决对三方《合作协议》及《补充协议》所涉事项进行审理并据以进行裁决，相关裁决事项不属于1754号案所依据的仲裁条款约定的范围，构成无权仲裁。
本院认为，最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十三条规定，下列情形经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第二项规定的“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”情形：（一）裁决的事项超出仲裁协议约定的范围；（二）裁决的事项属于依照法律规定或者当事人选择的仲裁规则规定的不可仲裁事项；（三）裁决内容超出当事人仲裁请求的范围；（四）作出裁决的仲裁机构非仲裁协议所约定。上述规定，虽然是对仲裁裁决执行案件进行审查的规定，但是对于裁决的事项是否属于仲裁协议范围而言，可以进行参照适用。依据上述规定，关于超裁，本案的争议焦点是裁决的事项是否超出仲裁协议的范围。
本院认为，0347号裁决中，金石中睿依据两方《合作协议》中的仲裁条款向贸仲提起仲裁，该仲裁条款约定：“由本协议产生或与本协议相关的任何争议、争端、争论或请求，包括但不限于本协议的有效性、无效性、违约或终止，应根据提交仲裁申请时有效的中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则在北京提请中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁”。依据上述仲裁协议的内容，“由本协议产生或与本协议相关的任何争议”，贸仲有管辖权。两方《合作协议》与三方《合作协议》之间的关系，客观反映了合同履行的一系列过程，反映了相关法律事实的变化情况以及当事人之间的前后权利义务内容的关系，所以三方《合作协议》属于与本协议相关的争议。
本院注意到，在仲裁案件审理过程中，王冬雷提出两方《合作协议》及其《补充协议》已经被三方《合作协议》所取代，实际已终止不再履行。据此，两方《合作协议》及其《补充协议》是否已终止理应是仲裁审查的焦点问题。仲裁庭在审查过程中对两方《合作协议》与三方《合作协议》进行证据分析、事实认定应是全面审查案件的需要。仲裁庭经过审理，认定三方《合作协议》并未完全取代两方《合作协议》，两方《合作协议》并未终止履行。
从0347号裁决的内容及依据看，仲裁庭审理的焦点是金石中睿与王冬雷在履行两方《合作协议》中发生的争议，金石中睿在仲裁中的请求以及王冬雷提出的反请求的请求权依据均为两方《合作协议》，裁决内容是依据两方《合作协议》所确定的双方的权利义务关系，且裁决内容既未超出当事人仲裁请求的范围也未超出仲裁协议的范围。申请人所称裁决依据三方《合作协议》及《补充协议》的意见，依据不足，本院不予支持。综上，本院认为，0347号裁决不存在裁决的事项超出仲裁协议约定的范围之情形，本院对王冬雷关于超裁的撤裁理由不予采信。
二、关于仲裁庭未启动中止仲裁程序是否违法法定程序的问题
申请人认为在贸仲受理1754号案之前，与仲裁争议款项相关的案件已由法院立案受理，因此贸仲应中止仲裁程序。
本院认为，根据《仲裁规则》第四十五条第（一）项，双方当事人共同或分别请求中止仲裁程序，或出现其他需要中止仲裁程序的情形的，仲裁程序可以中止。根据上述规定，是否中止仲裁程序是仲裁庭裁量权的范畴，且双方当事人在仲裁审理过程中均未申请中止审理，亦不存在剥夺当事人程序权利的情形。故，申请人该项撤裁理由，依据不足，本院亦不予采纳。
三、关于仲裁案件适用国内仲裁程序是否违反仲裁程序的问题
申请人认为1754号案具有涉外因素，该案适用国内仲裁程序，属于仲裁程序错误。
本院认为，根据《仲裁规则》第十条，一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。未有证据显示王冬雷在仲裁审理期间就仲裁程序适用“国内仲裁特别规定”提出过异议，应视为放弃就仲裁适用国内仲裁程序提出异议的权利。故本院对申请人的该项撤裁理由亦不予采纳。
至于申请人所提仲裁庭认定两方《合作协议》与三方《合作协议》之间关系有误，以及适用招标投标法作为认定案件事实的重要依据有误等撤裁理由，均涉及仲裁庭对案件事实的认定以及法律适用，依法不属于仲裁案件司法审查范围，故本院对申请人以上理由均不予支持。
综上，王冬雷的撤销仲裁申请依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下：驳回王冬雷的申请。
评 案
异议弃权。当事人对仲裁程序的特别约定或者仲裁规则对仲裁程序的规定，未被遵守，当事人如果有异议应当及时提出，没有及时提出的，不得再主张该项异议。这似乎也是诚信原则的必然要求。《仲裁法》没有对异议弃权作出一般规定，仅就仲裁协议效力的异议进行了明确，第二十条规定“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出”。《仲裁法解释》第二十七条进行了补充，规定“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”。最高法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》从申请不予执行仲裁裁决的角度对异议弃权进行了明确，第十四条规定，“适用的仲裁程序或仲裁规则经特别提示，当事人知道或者应当知道法定仲裁程序或选择的仲裁规则未被遵守，但仍然参加或者继续参加仲裁程序且未提出异议，在仲裁裁决作出之后以违反法定程序为由申请不予执行仲裁裁决的，人民法院不予支持”。《仲裁法（修订）》（征求意见稿）在第四章“仲裁程序”对异议弃权进行了一般性规定，第三十三条规定“一方当事人知道或者应当知道仲裁程序或者仲裁协议中规定的内容未被遵守，仍参加或者继续进行仲裁程序且未及时提出书面异议的，视为其放弃提出异议的权利”。这为以后异议弃权原则的适用提供了明确的法律依据，值得肯定。
同本案例相似，在(2018)京04民特30号民事裁定书中，本案例法院指出“该案件明显具有涉外因素，虽然双方当事人均为国内企业法人，但仍然应当认定为涉外案件……本院还注意到，仲裁开庭期间首席仲裁员曾向双方当事人询问对此前进行的仲裁程序（到询问时为止）双方是否有异议，双方均表示无异议。鉴于仲裁系当事人意思自治原则的体现，双方当事人可以约定具体仲裁程序，连尚公司向仲裁庭表述对此前仲裁程序没有异议的同时即意味着其接受了此前的全部仲裁程序，现其却又以仲裁程序与仲裁规则不符为由申请撤销仲裁裁决，违反了禁止反言的基本诉讼原则。总结以上分析，本院最终意见是对连尚公司关于仲裁程序与仲裁规则不符的主张不予采信”。再如在（2021）粤01民特1232号民事裁定书中，广东省广州市中级人民法院指出“在仲裁审理过程中，林健并未对仲裁协议的效力问题提出异议。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款‘当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出’的规定，林健在仲裁案审理过程中并未对仲裁协议效力提出异议，现林健又以其与吴少峰之间没有仲裁协议为由申请撤裁，缺乏依据，本院不予支持”。