仲裁地法院与执行地法院对仲裁协议的准据法的不同认定导致截然不同的结果：
不予撤销 v 拒绝执行
英国最高院于2021年10月27日就Kabab-JiSAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait) [2021] UKSC 48一案中驳回了申请人的上诉请求，认为：涉案仲裁协议的有效性应适用英国法；在英国法规则下，申请人无法提供进一步证据证明被申请人为涉案仲裁协议的一方当事人；从程序规则上来看，上诉法院有理由作出拒绝承认与执行涉案裁决的简易判决。
一、背景介绍
（一）特许经营许可协议（“FDA协议”）
本案申请人是一家黎巴嫩公司，该公司开发了一种独特类型的餐厅，专门从事黎巴嫩和其他中东美食，并拥有相应的商标和其他权利。2001年7月，申请人与Al Homaizi公司签订了特许经营许可协议（以下简称“FDA协议”），约定许可Al Homaizi公司在科威特经营申请人的餐厅概念，许可期限为10年。根据FDA第15条规定，该合同的准据法为英国法。
2005年，Al Homaizi集团进行了公司重组，建立了一家新控股公司名为Kout Food Group（本案被申请人，以下简称“KFG”），Al Homaizi公司为被申请人KFG的子公司。
（二）仲裁裁决
本案申请人根据国际商会规则于巴黎仅向被申请人KFG提起了仲裁，KFG在仲裁中辩称其并不是FDA协议的主体，因此FDA协议中包含的仲裁协议对其不产生效力。首先，仲裁庭多数意见认为涉案仲裁协议的效力应适用裁决所在地法（法国法），有关KFG是否取得 FDA协议项下的权利义务的问题则适用FDA协议所协定的准据法（英国法）。其次，两名仲裁员认为：1）如适用法国法，KFG是仲裁协议的当事人；2）如适用英国法，KFG通过添加型替换（novation by addition）而与AlHomaizi共同成为FDA协议的主体, 而一名仲裁员认为就KFG是否取得FDA协议项下权利义务的问题有不同观点，认为即便适用英国法，由于FDA协议中规定了明确的“禁止口头修改条款”，因此在原告未提供证据证明其与Al Homaizi及KFG达成新合同的合意的情况下，KFG难以成为FDA协议及其仲裁协议的当事人。最终，仲裁庭最终作出有利于申请人的裁决，裁决被申请人KFG应违反FDA协议，应支付未付的许可费、损害赔偿金以及其他费用（以及裁决金额的利息），前述费用总计6,734,628.19美元。
（三）被申请人申请撤销裁决
在裁决作出后，KFG向法国法院提起诉讼，认为其不是涉案仲裁协议的当事人，因此仲裁庭无管辖权，请求法国法院撤销该裁决。巴黎上诉审理了该撤销申请，于2020年6月23日驳回了该撤销申请（晚于英国上诉法院作出拒绝执行简易判决的时间）。随后，被申请人对巴黎上诉法院的驳回决定提起了上诉。
（四）申请人申请执行裁决
在被申请人请求法国法院撤销该裁决的同时，申请人向英国法院请求执行该项裁决。首先，商事法庭于2019年3月进行了初步审理，法官对三个焦点问题作了简要回答：1）仲裁协议效力的准据法同样适用于有关KFG是否成为仲裁协议的当事人的问题；2）仲裁协议效力的准据法为英国法；3）在英国法规则下，KFG不是FDA协议或FDA协议中仲裁协议的当事人。随后，由于法国法院撤销申请的审理，申请人申请延期有关执行裁决申请的进一步听证，直至巴黎上诉法院就KFG的撤销裁决申请作出决定。
此后，申请人和被申请人分别对商事法院的决定提起了上诉。2020年1月20日，上诉法院作出驳回申请人的上诉以及允许被申请人交叉上诉的决定，并就涉案争议焦点发表以下意见：：1）FDA第15条有关准据法的选择同样适用于第14条仲裁协议的内容；2）在英国法规则下，由于缺少FDA协议约定的书面文件证明当事方的合意，KFG难以成为FDA及其包含的仲裁协议的当事人；3）原审法官不应作出延期的决定，其本应该决定KFG不是FDA协议及其仲裁协议的当事人，因而该裁决对KFG不产生拘束力。鉴于前述意见，上诉法院作出了拒绝承认与执行涉案裁决的简易判决。
二、法院观点
英国最高院根据上诉法院的决定以及申请人的请求，将本案的争议焦点归纳如下：
（一）仲裁协议效力问题的准据法
最高院首先援引了Dardana Ltd v Yukos Oil Co一案的结论，认为英国《1996年仲裁法》第102.1.b条项下的所要求的仲裁协议的证据，只要是相关当事人签订的仲裁协议的书面文件即可，不仅限于申请人与被申请人直接签订的文件。若申请人提供了书面仲裁协议，此时应当由被申请人证明涉案协议从未成立或对其不产生效力。前述该案的思路被本案借鉴，最高院总结该争议焦点为：根据《纽约公约》第5.1.a的规定，KFG能够成为FDA协议第14条仲裁协议的一方当事人。
《纽约公约》第5.1.a的法律冲突规则属性
《纽约公约》第5.1.a规定，若根据当事人协定选择的法律，或双方当事人未选择依裁决作出国家的法律，仲裁协议是无效的，法院可依当事人的申请拒绝承认与执行该裁决。英国最高院将该条视为仲裁协议准据法的规定，首先考虑的准据法是当事人协定选择的法律，如果没有协定选择，准据法为裁决作出地国家的法律。
2. 整个合同的法律选择适用于合同中包含的仲裁协议
在EnkaInsaat Ve Sanayi AS v OOO “Insurance Company Chubb”案中，法庭认为在没有明确约定仲裁协议的准据法的情况下，主合同对法律的选择可以成为作为合同一部分的仲裁协议的法律选择。对此，最高院认为当事人在包含仲裁协议的合同中所协定的法律选择，是符合《纽约公约》第5.1.a条中“当事人协定选择之法律”（which the parties have subjected it）的要求。对于仲裁协议的准据法另行明确规定，只要包含在仲裁协议的合同中约定了法律选择，则合同所选择的法律同样适用于其包含的仲裁协议。
3. 申请人认为涉案仲裁协议的准据法不应适用主合同的准据法
3.1 申请人主张《纽约公约》第5.1.a中的law特指某国国内法
申请人主张《纽约公约》第5.1.a中“the law to which the Parties have subjected it”的法律应特指某国的国内法，并不包括一般原则，如《国际私法统一协会国际商事合同通则》（以下简称“《国际商事合同通则》”）。鉴于根据FDA协议第14.3条和第15条，合同法律选择的结果是：英国法和《国际商事合同通则》的混合物，该选择并不是某国的国内法，这与《纽约公约》第5.1.a条的目的不相符，不能被认定为当事人协定选择之法律，因此应适用裁决作出地法（法国法）。
FDA Article 14.3
The arbitrator(s) shall apply the provisions contained in the Agreement. The arbitrator(s) shall also apply principles of law generally recognised in international transactions. The arbitrator(s) may have to take into consideration some mandatory provisions of some countries ie provisions that appear later on to have an influence on the Agreement. Under no circumstances shall the arbitrator(s) apply any rule(s) that contradict(s) the strict wording of the Agreement.
FDA Article 15
This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of England.
对此，最高院认为，申请人对于《纽约公约》第5.1.a中“当事人协定选择之法律”中限缩解释为某国的国内法，会导致双重否认当事人所选择的某国国内法和补充性原则的适用，因而适用裁决所在地法。在这种情况下，仲裁协议只得适用一个不同的、未经当事方选择的法律制度，这与当事人意思自治的基本原则是相违背的，并总结了申请人主张的两处漏洞：
一方面，根据ICC Rules第21.1条，当事人有权自由约定仲裁庭处理案件实体问题所应适用的法律规则，当事人对此没有规定的，仲裁庭将决定适用其认为适当的法律原则。最高院认为，此处的法律原则（the rule of law）的内涵是比一国国内法律制度的更宽泛，应包括非国家性的法律制度，如《国际商事合同通则》。另外，本案待解决的问题是法院为了确定是否承认与执行裁决而需仲裁协议的准据法，并不是仲裁庭处理实体争议的准据法。因此，该争议问题应当聚焦于FDA协议第15条主合同准据法的约定，而非FDA第14.3条有关仲裁员为了解决实体争议而适用的法律范围。另外，仲裁庭对于实体问题准据法的选择与法庭解决仲裁协议有效性的准据法并无直接的关联。
另一方面，即便根据14.3条的约定，认定仲裁协议应同时适用英国法和《国际商事合同通则》，这也不会导致仲裁协议应适用法国法的结论。即便申请人认为《纽约公约》第5.1.a应特指某国国内法的假设成立，那么决定本案仲裁协议的准据法应仅涉及当事人所选择的英国法，而不包括《国际商事合同通则》。因此，无论如何都无法排除英国法作为仲裁协议的准据法。
综前所述，最高院认为将《纽约公约》第5.1.a条当事人所协定之法律不应仅限于某国的国内法，应包括一般法律原则，如《国际商事合同通则》。
3.2 申请人主张基于“有效原则”（validation principle）而不能认定英国法为仲裁协议的准据法
申请人主张，如适用英国法，则会导致仲裁协议无效的结论，因此根据“有效原则”，则不应认定英国法为仲裁协议的准据法。对此，最高院认为申请人的主张不正当地扩大有效原则的适用范围。有效原则是一种合同解释的原则，仅适用于当事人已同意将争议提交仲裁解决，并能推定当事人寻求维护其仲裁协议的假定意图。相反，有效原则并不是一项协议形成的原则，其不能被援引来建立一项本不存在的协议。本案的待解决问题是根据纽约公约5.1.a条双方当事人仲裁协议存在与否的问题，因此有效原则在本案不应当被适用。
4. 结论
最高院维持上诉法院的决定，认为应适用英国法来判断KFG是否为仲裁协议的一方当事人。
（二）在英国法规则下，法院在未来的审理过程中有无认定KFG成为了FDA协议当事人的现实可能性
未经书面文件的修改或终止，KFG难以成为FDA的当事人
申请人主张KFG实则成为了FDA协议的当事人，因而成为了FDA协议第14条仲裁协议的当事人，但是申请人无法提供其与Al Homaizi之间的书面文件证明双方的合意。鉴于FDA协议所约定的“禁止口头修改条款”，英国最高院认为，除非申请人能证明三方之间存在相关的书面文件以修改原FDA协议，或约定仲裁协议约束KFG，否则KFG无法成为FDA协议或其仲裁协议的当事人。
FDA协议中所涉及的“禁止口头修改条款”如下：
第3.1 条授权
本授予的意图属于被许可方严格的个人性质，未经许可方事先书面批准，被许可人不得全部或部分转让或转让本协议项下的任何权利。
第17.1 条弃权
对本协议任何条款或条件的弃权必须以书面形式并由甲方签署。
第19条不可转让的权利
本协议双方同意，根据本协议授予被许可方的所有权利均属于个人性质，并是根据被许可方的各种个人和财务资格和属性授予的。在任何情况下，被许可方在任何情况下不得通过法律或未经许可人书面同意或全部或部分转让或转让应立即终止本协议，无需双方采取进一步行动，也无需对许可方或其指定人承担任何性质的责任。
第24条完整协议
除非经被许可方和许可方或其的授权代表或其指定人书面签署，否则本协议任何条款的任何解释、终止或放弃、变更、终止或放弃本许可协议项下的任何同意或批准对另一方具有约束力或有效。
第26条协议的修改
本协议只能通过由双方正式授权的代表签署的书面文件进行修改或修改。
最高院认为商事合同中的“禁止口头修改条款”是有效力的。在MWB BusinessExchange Centres Ltd v Rock Advertising Ltd案中，最高院评价禁止口头修改条款是具备法律效力的，法官Sumption列明了该条款的三个合法商业理由：1）防止通过非正式方式破坏书面协定；2）防止因口头方式表达的局限性而对变更后条款的实际意义造成争议；3）通过书面方式的变更方式使公司更易监管其内部权力规则。法官Sumption强调，在英国合同法规则下，除了以公共政策为由，通常不会妨碍商人的合法意图，因此“禁止口头修改条款”是具备法律效力的。
2. KFG不能通过转让（assignment）或替换（novation）的方式成为KFG合同的当事人，从而享受合同权利或履行合同义务
在AikensJ in Argo Fund Ltd v Essar Steel Ltd案中，商事法庭总结了转让与替换两种形式的区别：1）替换原则上需要三方的同意，在特定情形下，转让人可以未经受让人同意而转让；2）替换是指终止原合同并建立一份新合同，在转让的情况下，合同不变，转让人仅能转让合同权利给受让人，就合同的义务而言，转让人仍是合同的一方当事人；3）替换涉及到合同项下的权利与义务一并转让给受让人，而转让只涉及合同权利；4）替换涉及到两个法律行为，需要考虑终止原合同及建立新合同的两个单独的法律行为。
2.1 申请人主张KFG通过添加型替换（novation by addition）与Al Homaizi共同成为FDA的当事人
申请人主张，其与Al Homaizi签署的原特许经营合同已终止，并以相同的条款取代，而与新被特许人Al Homaizi、KFG建立新特许经营合同。对此，法院认为根据FDA协议第24条，除了修改合同外，申请人亦需以书面方式终止原特许经营合同。此外，最高院认为根据FDA协议第3.1条和第19条，原FDA协议的许可具有严格的个人属性，未经双方书面同意，涉案许可不得全部转让或部分转让给KFG。虽然FDA协议约定了第17.1条的弃权条款，双方可另行签署书面文件放弃前述限制条件但是，未经当事方的书面同意，无论是终止、修改或是弃权都是无效的。因此，法院总结FDA协议中的禁止口头修改条款（no oral modification clauses）是申请人不可克服的障碍之一。
2.2 申请人主张根据《国际商事合同通则》第2.1.18条，KFG不得主张特定形式修改条款
为了克服前述障碍，申请人试图适用FDA协议第14.3条约定适用的《国际商事合同通则》来阻止KFG主张禁止口头修改合同。
《国际商事合同通则》第1.8条不一致行为
如果一方当事人致使另一方当事人产生某种理解，且该另一方当事人信赖该理解合理行事并对自己造成不利，则该方当事人不得以与该理解不一致的方式行事。
《国际商事合同通则》第2.1.18 特定形式修改
如果书面合同中载有的一项条款，要求任何协议修改或协议终止必须以特定形式做出，则该合同不得以其他形式修改或终止。但是，如果一方当事人的行为导致另一方当事人信赖并合理行事，则在此限度内，该一方当事人因其行为不得主张该条款。
综上，申请人认为第2.1.18是第1.8条的特定应用，即KFG的行为已经使得其信赖并理解KFG已经成为FDA协议的一方当事人，则KFG不得以与前述理解不一致的方式行使，否则KFG不得主张特定的书面修改形式。
对此，法庭认为FDA协议第14.3约定的是“仲裁员”解决实体问题所适用的规则，在法庭考虑KFG是否签订了具有效力的仲裁协议上表面上不适用该规则。即便第14.3条约定的《国际商事合同通则》可以适用于解决该问题，申请人无法克服的另一障碍是合同本身与《国际商事合同通则》的矛盾关系。FDA第14.3条约定，在任何情况下，仲裁员都不得适用与FDA严格措辞相矛盾的任何规则。因此，申请人并未解决《国际商事合同通则》与合同本身约定的矛盾。此外，《国际商事合同通则》所要求的“信赖”亦需要申请人提供证据证明Al Homaizi同意终止FDA协议以及所有的当事方（包括KFG）以其行动表明即便不另外签署书面文件，亦愿意与申请人建立新特许经营合同，然而法庭目前还未发现能够证明 “信赖”的前述证据。
2.3 申请人主张根据善意原则，KFG应承担FDA协议及其仲裁协议的义务
根据FDA协议第2条规定，双方履行本协议项下的义务，应按照诚实、公平交易行事。本协议的条款以及双方就本协议所作的声明均应以善意解释。对此，法院指出除非KFG是FDA协议的一方当事人，否则FDA协议第2条对KFG不产生任何效果。
3. 结论
最高院维持了上诉法院的决定：在英国法规则下，KFG没有成为FDA协议一方当事人的可能，也自然不会成为FDA协议所包含仲裁协议的一方当事人。鉴于FDA协议中的禁止口头修改条款，申请人应承担举证责任，证明KFG已经成为FDA协议的当事人或KFG不能以必要的书面修改为由而不被认定为FDA协议的当事人。然而，经上诉法院调查后，没有证据能够表明KFG存在超越“非正式承诺本身“的证据，因此没有证据表明KFG愿意受FDA协议约束的意愿。
（三）从程序上来看，上诉法院是否有理由作出拒绝承认与执行的简易判决
申请人主张不能就承认与执行问题作出简易判决（Summary Judgement）
申请人主张法院应进行全面的证据听证和审判，并有必要确保仲裁员作出裁决时所依赖的文件也需向法庭提供。同时为了确保裁决的统一和一致，无论何时申请承认与执行仲裁裁决，法院应建立标准的一站式程序（streamlined procedure 。
最高院驳回了申请人提出的程序瑕疵问题，认为虽然法庭认为审查仲裁庭如何处理该问题是有帮助的，但是仲裁员如何决定其管辖范围内的事项对于法庭而言是没有法律效力或证据价值，法庭必须独立地审查该问题并作出决定。
根据《纽约公约》第5.1条规定，被请求承认与执行裁决的管辖当局只有在作为裁决执行对象的当事人提出下列情况的证明（proof）时，才可根据该当事人的要求，拒绝承认与执行。鉴于《纽约公约》或《1996年仲裁法》都未规定必要证明的标准，因此最高院认为英国法院应当根据其国内民事诉讼规则来决定如何作出 “普通的司法决定”（ordinaryjudicial determination）。
在英国的程序规则下，如果案件的情况表明简易决定是适当的，那么并非每个案件都必须经过完整的证据听证和审判过程。为了节省时间和成本，简易决定被认为是符合正义的利益，也是英国程序法的一大特色。最高院进一步指出，承认与执行裁决的申请人更倾向于法院迅速作出决定，并从承认与执行裁决的简易程序中受益，这与《纽约公约》促进裁决执行的精神是相一致的。
英国的民事诉讼规则（Civil Procedure Rules）允许法庭对申请人或被申请人作出简易判决，但取决于个案的具体实施与情况。如果一方在案件中无胜诉的现实可能性，那么无论这一方面是申请人或被申请人，立即确定相关裁决能够予以承认与执行是适当的。对此，申请人主张简易程序加重了其举证责任。最高院认为这一主张是错误的。在承认与执行裁决的案件中，承担证明责任的主体一直是被申请人，即被申请人需要举证证明有关于《纽约公约》第5.1条的情形。在本案中，鉴于现有的证据表明被告进行了良好的初步证明，此时举证责任便转移至申请人，即申请人需举证未来胜诉的更多可能性。因此，本案举证责任的倒置与程序是否简易无关。
综上，最高院认为其有权适用英国民事诉讼规则，在其认为适当的情形下，对承认与执行裁决适用简易程序，并有权作出拒绝承认与执行的简易判决。
2. 申请人主张上诉法院推翻原审法院作出的延期决定是错误的
最后申请人提出，上诉法院推翻了法官关于暂停对申请人申请的任何进一步审理的自由裁量决定是错误的。在巴黎上诉法院作出决定之前，暂停对申请人的申请进行任何进一步的审理是错误的。对此，法院指出，《纽约公约》第6条规定了，在法庭认为适当的情形下，法庭有授予延期决定的自然裁量权，但是该条的适用情形是有限的。
《纽约公约》第6条
如果已经向第5.1.5条所提到的管辖当局提出了撤销或停止执行仲裁裁决的申请，被请求承认或执行该项裁决的当局如果认为适当，可以延期作出关于执行裁决的决定，也可以依请求执行裁决当事人的申请，命令对方提供适当的担保。
最高院指出需要满足两个情况，英国法院方可予以考虑延期决定：1）裁决所在地法院可能撤销裁决的理由与受理执行申请的法院拒绝执行的理由是一致的；2）受理执行申请法院适用外国法，即适用裁决所在地法。在前述的情况下，英国法院认为应当由外国法院自身决定外国法律的具体适用是合适的，为了避免潜在的不一致裁决风险，英国法院会考虑延期决定。相反，如果某问题所适用的法律为英国法，则英国法院适用英国法本身不会存在不一致裁决的风险，此时英国法院不会考虑延期决定。本案中，巴黎上诉法院考虑撤销裁决与英国法院考虑拒绝执行的理由是一致的，即KFG是否存在与申请人的有效仲裁协议，但是巴黎上诉法院与英国法院处理该问题所适用的法律规则是不同的。英国法院决定适用主合同法英国法，相反巴黎上诉法院认为仲裁协议独立于包含仲裁协议的主合同，仲裁协议的有效性应根据裁决所在地法国法和国际公共政策所决定。两国法院将适用不同的法律，在这种情况下矛盾判决的风险是无法避免的，因此英国法院也无需考虑延期决定。
结论：基于前述理由，上诉法院有理由推翻原审准许延期的决定，并作出拒绝承认与执行裁决的简易判决。
三、总结
Gary Born将国际仲裁涉及到的法律选择分为四类，分别为：主合同或实体争议问题的准据法、仲裁协议的准据法、仲裁程序的准据法以及法律冲突规则。本案的主要问题是：仲裁协议的准据法，以及主合同的准据法对其包含的仲裁协议的准据法的影响。
就主合同或实体争议问题的准据法而言，首先由仲裁庭决定双方当事人的法律选择条款，一般而言仲裁庭会尊重当事人的意思自治，其唯一的例外是国家法律的强制性规则或公共政策。其次，如果双方未就法律选择达成合意，仲裁庭必须选择可适用的法律，实践中仲裁庭大多数情况下会选择适用仲裁所在地的法律冲突规则，少数仲裁庭会采用国际法律冲突规则或有效原则。
就仲裁协议的准据法而言，通常有四种选择：当事人为仲裁协议单独选择适用的准据法；仲裁所在地的法律；主合同的准据法；国际原则。
本案的争议焦点为：KFG能否通过主张其不成为主合同中仲裁协议的当事人而拒绝执行涉案裁决。最高院将该争议焦点定性为仲裁协议的效力，因而需确定仲裁协议的准据法。申请人主张《纽约公约》第5.1.a所规定的当事人协定选择之法律应仅限于某国的国内法，不包括国际原则。对此，最高院从两方面进行反对：一方面，当事人在仲裁协议中所选择的法律原则（《国际商事合同通则》）为仲裁实体问题的准据法，并非仲裁协议的准据法；另一方面，仲裁协议的准据法不应仅限于某国的国内法，其应包括当事人所选择的法律原则。最终，鉴于本案中仲裁协议为主合同中的条款，当事人未另行约定仲裁协议的准据法，在这种情况下，最高院认定主合同的准据法同样适用于其仲裁协议。
因此，区分不同类型的准据法对于仲裁庭或法院确定争议问题而言非常重要，鉴于仲裁协议的独立性，会出现仲裁协议与主合同准据法不同的情况。本案的英国最高院明确，在仲裁协议规定在主合同条款的情况下，若当事人未单独选择仲裁协议的准据法，主合同的准据法将适用于仲裁协议。本案涉及到仲裁庭就仲裁程序的法律适用问题的决定与执行法院就仲裁协议的法律适用的不同态度，可见，尽管仲裁协议有明确约定准据法，裁决作出地的法院倾向于支持仲裁庭的决定，但是在域外执行时遇到可能会由于仲裁庭对仲裁协议的准据法的认定存在问题而导致被不予执行的不利局面，因此，订立涉外合同时应当分别明确主合同和仲裁协议的准据法，否则容易引起争议。