案例概要：

发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。

案件背景：

再审申请人青岛向荣建筑劳务有限公司（以下简称向荣公司）因与被申请人青岛市市政建设发展有限公司（以下简称市政公司）及原审第三人中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终2735号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

向荣公司申请再审称：

（一）本案不存在应当驳回起诉的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定了应当裁定驳回当事人起诉的情形。本案不存在上述法律和司法解释规定的应当裁定驳回起诉的情形。向荣公司起诉市政公司符合法律规定的起诉条件。因向荣公司与市政公司之间没有直接的合同关系，向荣公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，请求案涉工程发包人市政公司在欠付中赢公司工程价款范围内对向荣公司承担责任，向荣公司起诉市政公司是行使法律赋予的救济权利。向荣公司向青岛市中级人民法院提起本案诉讼符合专属管辖和级别管辖的规定。

（二）一、二审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定裁定驳回向荣公司的起诉，属于适用法律错误。适用前述法律规定的前提是“双方当事人达成书面仲裁协议”，而本案当事人为向荣公司、市政公司，双方未达成书面仲裁协议。向荣公司以实际施工人身份提起本案诉讼，是基于法律规定赋予的诉权，而非依据双方的约定。因双方未达成仲裁协议，一、二审法院无法按照法律规定告知向荣公司申请仲裁，向荣公司亦无权申请仲裁。

（三）一、二审法院归纳本案争议焦点错误。裁定驳回当事人的起诉，系人民法院认定当事人对于本案纠纷并无诉权。本案争议焦点不是“法院主管权”问题，而是“向荣公司是否有权依据法律规定起诉市政公司”问题。向荣公司与市政公司没有仲裁协议，二审法院认定向荣公司受仲裁条款约束错误。《内部承包协议》中约定争议解决方式为江苏省南通市仲裁，该约定是霸王条款、格式条款，该约定违背建设工程施工合同纠纷应当由工程所在地法院专属管辖的立法精神，不是向荣公司的真实意思表示不能排除向荣公司起诉市政公司的诉权。本案中，一、二审法院仅需查明市政公司欠付中赢公司工程款，市政公司与中赢公司、中赢公司与向荣公司的纠纷仍由仲裁解决，故向荣公司起诉市政公司并未排除仲裁条款对于各方的约束。

（四）《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，上述条款都用“起诉”一词，说明实际施工人只能通过诉讼的方式向发包人主张权利。市政公司和中赢公司约定案涉工程合同价为123888888.98元，向荣公司在2020年7月2日提起本案诉讼时，案涉工程还在施工过程中，市政公司至少还欠付中赢公司工程款人民币3000余万元。目前案涉工程从外围看已施工完毕，根据市政公司和中赢公司签订的《建设工程施工合同》关于“付款周期”的约定，市政公司还欠付中赢公司15%的工程款，约计人民币18583333元。现中赢公司已经被其他法院采取强制执行措施，经营状况严重恶化，丧失履行债务能力，向荣公司向市政公司主张工程款既是法律赋予的权利，也是情势逼迫。

（五）二审法院认为向荣公司是否是实际施工人未有明确认定，与一审法院认定向荣公司是案涉工程实际施工人相悖。中赢公司与市政公司订立《建设工程施工合同》后，中嬴公司将除土石方以外全部工程转包给向荣公司，向荣公司是案涉工程的实际施工人。

（六）二审法院采用“法院管辖权”的表述不当。二审法院未对“法院主管”与“法院管辖”进行区分，造成裁定结果错误。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定申请再审，请求本院撤销一、二审裁定，指令一审法院审理本案。

市政公司、中赢公司未向本院提交书面意见。

法院认定：

根据一审法院查明的事实，2017年12月22日，市政公司与中赢公司签订《建设工程施工合同》，约定：市政公司将案涉工程发包给中赢公司。2018年5月5日，中赢公司和向荣公司签订《四方中学内部承包协议》，约定：中赢公司将案涉工程承包给向荣公司。《建设工程施工合同》《四方中学内部承包协议》均约定有仲裁条款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。然而，本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司及中赢公司与向荣公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。一审法院裁定驳回向荣公司起诉及二审法院裁定驳回向荣公司上诉并无不当。

综上，向荣公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回青岛向荣建筑劳务有限公司的再审申请。

案例评析：

实际施工人是否受发包人与承包人之间仲裁协议的约束。仲裁协议是整个仲裁制度的基石，也是仲裁机构取得案件主管（管辖）权限的前提。根据《仲裁法》第十六条的规定，仲裁协议的成立须具备请求仲裁的意思表示，比如签字、盖章等。也正因此，仲裁协议原则上仅对缔约当事人具有约束力。仲裁协议效力的例外性扩张，应以法律明确规定为限，比如《仲裁法解释》第八条规定“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效”，“当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效”。《仲裁法（修订）》（征求意见稿）意图对此进行一定的扩张，第二十六条规定“法律规定当事人可以向人民法院提起民事诉讼，但未明确不能仲裁的，当事人订立的符合本法规定的仲裁协议有效”。有疑问的是，实际施工人要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，是否受发包人与承包人之间仲裁协议的约束？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。肯定观点如本案例所示，主张“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖”。

否定观点则认为，实际施工人直接向发包人提起诉讼是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，实际施工人并非施工合同的当事人，实际施工人无法依据发包人与承包人之间仲裁条款对发包人提起仲裁，也不应受该仲裁条款的约束。相较而言，否定观点既有利益与政策的衡量，又充分尊重了当事人的仲裁合意，尤其对实际施工人而言。最高人民法院198号指导性案例“中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案”的观点与前述否定观点一致，该指导性案例“裁判要点”载明“实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持”。随着198号指导性案例的发布，实际施工人是否受仲裁协议约束这一争论能否就此停息，还需进一步观察。