案例概要：

仲裁协议与合同成立的关系。申请人主张双方未签署任何合同，未订立仲裁协议。被申请人认为，虽申请人未签署，但被申请人实际履行且申请人接受，则合同成立，合同包含仲裁协议，因此双方之间存在有效仲裁条款。法院经审查认定，申请人未在合同签字盖章，从双方证据看，未就将争议提交仲裁达成一致意见，且纠纷出现后亦无证据证明双方将争议提交仲裁的合意。该案例体现了，即使实际履行推定合同成立，但依据仲裁协议的书面性要求以及独立性原则，不能据此认定达成仲裁协议。

案件背景：

申请人钓鱼台公司称：

1、请求确认钓鱼台公司与华夏数联公司之间的仲裁协议不成立；

2、申请费由华夏数联公司承担。事实和理由：

钓鱼台公司与华夏数联公司未订立任何形式的仲裁条款或仲裁协议。华夏数联公司以洽谈和磋商为名与钓鱼台公司进行会谈，钓鱼台公司并未对华夏数联公司的项目进行采购立项、招标等合规程序，华夏数联公司单方发送合同草案，钓鱼台公司对其提供的合同草案未正式回应，更未与其签署任何合同，双方未订立任何形式的仲裁条款或仲裁协议，且该事项磋商事实亦实际终止，该合同草案中的“仲裁条款”并不成立。

被申请人华夏数联公司称：

双方签订的《合作协议》真实有效且已经履行，仲裁协议对双方具有约束力，北京仲裁委员会对本案有管辖权。

2017年12月，华夏数联公司与钓鱼台公司经充分协商，决定利用各自的优势和专业技术，共同打造“钓鱼台”“有机食品产业+互联网+标准+大数据供应链金融生态”，双方达成《合作协议》，约定了合作内容、期限、服务回报、支付方式以及纠纷解决方式。2018年1月，华夏数联公司召开了项目启动大会，按约定的周期完成了B2B1.0版系统软件的开发工作。2018年8月，钓鱼台B2B1.0版系统软件开始上线运营，到2019年1月11日，该平台系统交易额已经达到1200多万元。且华夏数联公司协助钓鱼台公司申请了相关的系统软件开发著作权。钓鱼台B2B1.0版系统软件上线后，华夏数联公司曾要求钓鱼台公司按照双方2017年12月达成的约定签署正式的书面《合作协议》，2018年8月23日，双方就书面协议文本条款达成一致，但钓鱼台公司以各种理由不予盖章。期间，华夏数联公司按照钓鱼台公司的要求，于2018年8月31日和2018年10月23日分别开具金额为40000元的技术服务费发票2张，但开具发票的钱款至今未付。

《合同法》第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。钓鱼台公司虽未在《合作协议》上签字盖章，但华夏数联公司已履行了主要义务，且钓鱼台公司已接受，该《合作协议》已经成立。《合作协议》第七条约定了明确的仲裁条款，钓鱼台公司的申请没有任何事实和法律依据，请求法院予以驳回。

法院查明：

2019年12月31日，华夏数联公司以钓鱼台公司为被申请人，向北京仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决解除华夏数联公司与钓鱼台公司之间达成的《合作协议》；2.裁决钓鱼台公司向华夏数联公司支付自2018年1月起至双方合作关系实际解除之日的基本服务费（暂计算至2019年12月31日，计96万元）；3.裁决钓鱼台公司承担本案的仲裁费用。

华夏数联公司据以申请仲裁的依据为其与钓鱼台公司之间达成的《合作协议》中的仲裁条款，该协议第7.2条约定，甲乙双方若遇任何分歧，均应友好协商解决，无法友好协商解决的，任何一方均可向北京仲裁委员会提出申请，依该会仲裁规则裁决。该裁决为终局裁决，对甲乙双方均具有法律约束力，但钓鱼台公司并未在该协议上盖章或签字确认。在本案审理过程中，华夏数联公司提交的其他证据亦不足以证明其与钓鱼台公司就合作协议项下的争议解决达成了仲裁协议。

法院认定：

依照《中华人民共和国仲裁法》第十九条第一款的规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁协议或仲裁条款作为当事人约定的解除争议的解决方式，具有独立性。华夏数联公司辩称钓鱼台公司虽未在《合作协议》上签字盖章，但华夏数联公司已履行了主要义务，且钓鱼台公司已经接受，该《合作协议》已经成立，华夏数联公司上述辩称指向的是《合作协议》中双方具体的权利义务内容，由于仲裁协议或仲裁条款的独立性，华夏数联公司需提供证据证明其与钓鱼台公司达成了《中华人民共和国仲裁法》第十六条第一款规定的仲裁协议、仲裁条款或者双方在纠纷出现后形成将争议提交仲裁机构解决的合意。钓鱼台公司未在《合作协议》上签字盖章，从双方的微信对话内容来看，双方亦未就争议提交仲裁达成一致意见，亦未有证据能够证明双方在纠纷出现后形成将争议提交仲裁机构解决的合意。

综上，钓鱼台公司的请求，理由正当，证据充分，本院予以支持。依据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第一款、第十九条第一款之规定，裁定如下：申请人钓鱼台食品生物科技有限公司与被申请人北京华夏数联科技有限公司之间的仲裁协议不成立。

案例评析：

仲裁协议的独立性和书面性。仲裁协议作为一项合意，本身具有独立性，应区别于合同实体权利、义务进行独立判断。《仲裁法》第十九条规定，“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”。具体如何判断，最高院在（2019）最高法民特1号民事裁定书中指出“仲裁协议是一种合同，判断双方是否就仲裁达成合意，应适用《合同法》关于要约、承诺的规定，“运裕公司等一方发出的合同草签版的仲裁条款，已将仲裁机构确定为深圳国际仲裁院。就仲裁条款而言，这是运裕公司等发出的要约。中苑城公司在合同草签版上盖章，表示同意，并于2017年5月11日将盖章合同文本送达运裕公司，这是中苑城公司的承诺”。本案例法院认为，“钓鱼台公司未在《合作协议》上签字盖章，从双方的微信对话内容来看，双方亦未就争议提交仲裁达成一致意见”。

疑问在于，实际履行行为能否治愈仲裁协议的此种形式缺陷？《仲裁法》第十六条规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”，《合同法》第三十七条（《民法典》第四百九十条）规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。早在（2013）民四他字第12号复函中，最高院就曾指出“即使以当事人已实际履行合同的行为推定合同成立，但是根据我国法律对仲裁协议的书面性要求和仲裁协议的独立性原则，不能据此即认定当事人就纠纷的解决方式达成仲裁协议”。本案例法院亦认为，“华夏数联公司已履行了主要义务，且钓鱼台公司已经接受，该《合作协议》已经成立，华夏数联公司上述辩称指向的是《合作协议》中双方具体的权利义务内容”，“由于仲裁协议或仲裁条款的独立性，华夏数联公司需提供证据证明其与钓鱼台公司达成了……将争议提交仲裁机构解决的合意”。

对于申请确认仲裁协议成立/不成立，是否属于法院审查仲裁协议效力的范围，曾存在较大的争议。《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第90条规定，“当事人之间就仲裁协议是否成立、生效、失效以及是否约束特定当事人等产生争议，当事人申请人民法院予以确认，人民法院应当作为申请确认仲裁协议效力案件予以受理，并针对当事人的请求作出裁定”。本案例法院在（2020）京04民特310号民事裁定书中也指出“请求确认仲裁协议不成立虽然不同于请求确认仲裁条款无效，但仲裁协议是否存在与是否有效同样属于需要解决的先决问题，属于广义的对仲裁协议效力的异议，因此，当事人请求确认仲裁协议不成立的，属于申请确认仲裁协议效力案件的范围，法院应予审查”。据此而言，这一问题，似乎已成为过去式。