审理法院	安徽省亳州市中级人民法院
案号	（2019）皖16民特6号
裁判日期	2019.08.13
当事人	申请人：涡阳县建筑安装有限公司 被申请人：亳州市嘉林房地产开发有限公司

 

案  情

 

涡阳县建筑安装有限公司称，申请依法撤销亳州市仲裁委员会（2017）亳仲裁字第87号裁决书。事实与理由：

 

一、裁决书仲裁的程序违反法律规定。

 

本案中，首席仲裁员孙光华除了第一次开庭时主持庭审外，其他三次开庭均不在开庭现场，庭审由仲裁员孙继主持进行。

 

二、仲裁员在仲裁本案时有徇私舞弊、枉法裁决行为。

 

本案审理过程中，仲裁员孙继在仲裁庭没有做出仲裁裁决前，为达到逼迫我们同意对方的调解意见的目的，竟然给了申请人一份未加盖仲裁委印章的裁决书（该裁决书注明的时司为2018年10月16日，裁决给付的工程款219110.4元〉，说如果不同意调解，裁决的结果就是这样。仲裁员孙继的行为明显存在徇私舞弊、枉法裁决的行为，同时，该徇私舞弊行为同样违反了仲裁法有关仲裁程序的规定。

 

根据《中华人民共和国仲裁法》第58条第三项、第六项的规定，裁决书具备法定撤裁事由。请人民法院依法查清事实，撤销该裁决书。

 

亳州市嘉林房地产开发有限公司答辩称：

 

本案仲裁中，当事人双方均没有提出回避申请，仲裁庭依法成立。其中三次仲裁庭审是仲裁过程中为了进行鉴定而进行的鉴定检材确认、鉴定机构选定和鉴定结果告知等事宜，申请人提出的首席仲裁员没有参加，但不影响申请人实体权利的行使。

 

故本案仲裁程序合法，没有违反法律规定，应依法驳回申请人申请。

 

经审理查明：

 

2019年1月25日，亳州市仲裁委员会作出（2017）亳仲裁字第87号裁决书，裁决：一、被申请人亳州市嘉林房地产开发有限公司于裁决生效之日起十日内支付申请人涡阳县建筑安装有限公司工程款1122796.1元及利息（利息以工程款1122796.1元为基数，自2017年10月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款1122796.1元付清之日止）。二、驳回申请人涡阳县建筑安装工程公司的其他仲裁请求。本案仲裁费36000元（申请人已预交），由被申请人亳州市嘉林房地产开发有限公司承担，在支付前述款项时一并支付申请人涡阳县建筑安装工程公司。印章鉴定费3000元（申请人已预交），由申请人涡阳县建筑安装工程公司承担。建筑面积检测费8000元（申请人已预交），由被申请人亳州市嘉林房地产开发有限公司承担，在支付前述款项时一并支付申请人涡阳县建筑安装工程公司。文书鉴定费12000元（被申请人已预交），由被申请人亳州市嘉林房地产开发有限公司承担6000元；由申请人涡阳县建筑安装工程公司6000元，被申请人亳州市嘉林房地产开发有限公司可在支付前述款项时予以扣除。

 

另查明：

 

（2017）亳仲裁字第87号仲裁案仲裁庭由三名仲裁员组成。该仲裁案分别于2017年11月17日、2017年12月4日、2018年6月30日、2018年11月13日、2019年1月17日进行开庭审理。首席仲裁员缺席2017年12月4日、2018年6月30日、2018年11月13日、2019年1月17日的庭审。

 

本院认为：

 

对于仲裁员是否存在枉法裁判，因申请人未提供证据证明该案仲裁员存在故意违背法律和事实做枉法裁判的情形，故申请人的该项理由不能成立。对于仲裁程序是否违反法定程序，仲裁员参加庭审是仲裁员对案件作出认定、裁决的前提和基础，根据《仲裁法》第三十条规定，仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。本仲裁案中，首次开庭时由三名仲裁员组成，当事人均未提出回避申请，仲裁庭依法组成。根据《仲裁法》第三十七条规定，仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当按照本法规定重新选定或者指定仲裁员。本仲裁案中，首席仲裁员缺席其中四次庭审，也未重新选定或者指定仲裁员，违反了《仲裁法》第五十八条规定第一款第三项的规定，仲裁的程序违反法定程序，仲裁裁决应当予以撤销。本院对涡阳县建筑安装工程公司申请撤销裁决的请求，应予支持。

 

综上所述，涡阳县建筑安装有限公司申请撤销仲裁裁决的请求成立，依据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条第二款的规定，本院依法将本案向安徽省高级人民法院报核，安徽省高级人民法院经审核同意，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第一项的规定，裁定如下：撤销亳州仲裁委员会（2017）亳仲裁字第87号仲裁裁决。

 

评  案

 

仲裁员缺席，在实践中并不少见。《仲裁法》第37条第1款规定：“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。”相关释义指出前述规定中的“其他原因”包括事实原因和法律原因，“无论何种原因，只要不能履行职责，就应重新确定仲裁员”。有争议的是，违反前述规定没有重新确定仲裁员，是否构成对法定程序的违反。在(2019)鲁10民特33号民事裁定书中，山东威海中院认为“本案中，仲裁庭共组织四次庭审，当事人明知仲裁员唐峰未参加第二次庭审的情况下，仍然参加仲裁……仲裁庭第二次庭审程序虽存在瑕疵，但在其后又组织了两次庭审，未影响当事人仲裁权利的行使和案件的正确裁决。延长线公司以仲裁违反法定程序为由申请撤销仲裁裁决，本院不予支持。”不同意见如在(2018)陕01民特124号民事裁定书中，西安中院则认为“仲裁员缺席庭审属于重大程序缺陷，此种情形构成《仲裁法》第五十八条第一款第（三）项的情形，即仲裁程序违反法定程序”。本案例裁定书显示，法院认定“首席仲裁员缺席其中四次庭审，也未重新选定或者指定仲裁员”，并最终认定“仲裁的程序违反法定程序，仲裁裁决应当予以撤销”。此外，仲裁员缺席能否经由当事人豁免？在(2015)德执异字第12号执行裁定书中，四川德阳中院认为“仲裁庭对仲裁员缺席情况进行说明，征得当事人同意后继续开庭审理没有法律依据，亦属仲裁程序违法”。

 

与仲裁员缺席相关的一个概念是“缺员仲裁”。“缺员仲裁”是指，当一名仲裁员无法履行职责时，不填补该仲裁员的空缺，而由剩余仲裁员组成的“缺员仲裁庭”继续完成仲裁程序的情形。“缺员仲裁”在我国首次进入司法层面是2008年最高法院作出的一份复函，在该复函中最高法院指出“本案仲裁庭虽由3名仲裁员组成，但是仲裁员**并未参与仲裁的全过程，没有参与最终仲裁裁决的全部审议。因此，仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间仲裁协议的约定不符……”贸仲、北仲现行《仲裁规则》亦进行了相关规定。贸仲《仲裁规则》（2015版）第34条“多数仲裁员继续仲裁程序”规定：“最后一次开庭终结后，如果三人仲裁庭中的一名仲裁员因死亡或被除名等情形而不能参加合议及/或作出裁决，另外两名仲裁员可以请求仲裁委员会主任按照第三十三条的规定更换该仲裁员；在征求双方当事人意见并经仲裁委员会主任同意后，该两名仲裁员也可以继续进行仲裁程序，作出决定或裁决。仲裁委员会仲裁院应将上述情况通知双方当事人。”北仲《仲裁规则》（2019版）第46条“多数仲裁员继续仲裁程序”规定：“最后一次开庭终结后，如果三人仲裁庭中的一名仲裁员因死亡或其他原因不能参加合议并作出裁决，主任可以按照本规则第二十四条的规定更换该仲裁员；在征得各方当事人及主任同意后，其他两名仲裁员也可以继续进行仲裁程序，作出决定或裁决。”鉴于仲裁的保密性要求，目前无法获知“缺员仲裁”的具体实践情况。