案例概要：

香港高等法院初审部（“法院”）于2022年3月4日对Haller AG and another v. Haller AG and others [2022] HKCFI 652案作出裁决，就被告2提出的四项索赔，法院作出四项裁决：(1)应对位于北京的被告2进行域外送达；(2)原告对于送达令、第一次延期令无重大不披露情形。原告虽对第二次延期令存在重大不披露情形，但法院行使裁量权重新批准延期令；(3)鉴于被告2无法提交仲裁协议存在的初步证据，法院行使其自由裁量权不中止本案诉讼程序；(4)香港法院而非北京法院为审理本案争端最适当的场所。

案件背景：

1. 被告2的索赔及主张

2021年1月15日，被告2申请以下命令：

1. 撤销“Service Out Order”；

2. 撤销“1st Extension Order”以及“2nd Extension Order”；

3. 宣布法院对原告2针对被告2提出的索赔无管辖权；

4. 根据香港《仲裁条例》（第609章）第20条，中止本诉；

5. 或者，本诉所有进一步的诉讼程序应根据“不方便法院原则”而予以中止。

被告2上述申请主要基于以下理由：

1. 鉴于原告与被告之间无真正的争议事项(“real or genuine issue”)，因此原告的诉请不符合第11条第1(1)(c)款规定的域外送达门槛（Jurisdictional gateway ground）；

2. 在原告要求允许送出和延长令状的单方申请中，存在着重大的不披露情况(material non-disclosure)；

3. 有初步证据表明，根据仲裁条款，原告1的诉请应由中国国际经济贸易仲裁委员会在北京进行仲裁；

4. 本案诉讼最合适的法院应为北京法院而非香港法院，因此本诉应基于不方便法院原则而予以中止。

2. 当事人

原告1和原告2是注册于德国的公司，Haller先生是原告的CEO。被告1是一家香港公司，根据2014年4月10日的年报，Perlitz为被告1唯一的股东与董事。被告2是一家注册于大陆的国有公司，而杜先生是被告2法务经理。JHB公司是一家由王先生控制和经营的德国公司，其从事食品的进出口与分销。

3. 涉案合同

根据2013年至2014年1月期间的4份合同，原告约定从JHB公司购买4批金枪鱼货物，每批货物采用海运的方式从西班牙运至香港。

随后，原告以订单确认书（“POCs”）的形式与被告2签署合同，约定将4批金枪鱼货物转售给被告2，相关信息如下：

上述4分订单确认书规定：[1] 付款方式为跟单托收与汇票；[2] 原告应通过各自的银行向被告2寄送提单和不可转让的汇票，被告2应立即签署、盖章并将其寄回其银行；[3] 在汉堡进行仲裁（“汉堡仲裁条款”）。

原告向被告2开出4张汇票（“BoEs”），付款地点为中国银行有限公司总部（“BOC”），被告2在汇票上盖章，同时手写说明其将在到期日支付如下款项：

2013年11月29日、2014年2月17日和18日，被告2（通过被告1）凭提单向承运人接受了4批金枪鱼货物。2013年11月18日、2014年1月23日和2014年2月21日，代表被告2的2人签署了“债务确认书”（“Acknowledgements”），被告2不可撤销地：

1. 承认其已经收到了4批金枪鱼货物；

2. 承认其拖欠原告发票总计的金额，没有任何反对意见、抵消和/或反诉。所有不因本债务确认书而产生的的已知或未知的抗辩均被排除；

3. 确认在发票到期日“通过兑现已接受的汇票”全额支付发票。

原告通过国家银行(“National Bank”)向中国银行签发了光票托收的汇票，但被告2均予以拒付。在2014年底或2015年初，中国银行将未支付的汇票返还至国家银行，国家银行又将其提供给原告。

2015年5月13日，杜先生代表被告2通过电子邮件发送了一份据称是原告1、被告1与被告2于2014年1月16日就1206号订单确认书签署的三方协议，随后又就其他金枪鱼货物签订了两份类似的三方协议，以上三份协议统称为“三方协议（TPAs）”。但是当事人三方协议的真实性存在争议。

根据三方协议，被告2有权推迟或拒绝支付汇票项下的款项，直到被告2收到被告1相应金枪鱼货物转售（sub-sales）的款项。在此之前，原告从未听说过被告1，也不知道4批金枪鱼货物的任何预定转售（intended sub-sales）。

4. 原告的索赔以及被告2的主张

原告主张其有权获得汇票项下的款项，同时主张被告2违反了订单确认书，有权根据订单确认书支付相应款项，故对被告1和被告2提出如下索赔：

1. 根据订单确认书支付款项；

2. 确认三方协议不存在，被告2向原告提供的副本，以及上述副本对应的原件均系伪造的；

3. 确认基于汇票、债务确认书及订单确认书，被告2应对原告承担违反合同的损害赔偿。

针对上述原告的索赔，被告2提出如下主张：

1. 被告2虽承认其向原告1购买金枪鱼，然而被告2主张其从未签署过4份订单确认书，这些文件均系伪造的，被告2与原告1只签署过1290号、1301号及1302号文件（统称“订单文件”），而前述订单文件中均未包含汉堡仲裁条条款；

2. 针对每份订单文件，被告2与被告1签署销售合同，约定被告2转售金枪鱼货物至被告1，而被告2赚取少量利润；

3. 原告1、被告1与被告2三方分别就订单文件签署了三方协议。根据三方协议第3条规定，只有在被告1向被告2付款后，被告2才有责任向原告1付款。此外，三方协议第5条中包含了仲裁条款，即在北京中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁（“贸仲仲裁条款”）

4. 鉴于被告1未向被告2完成付款，因此被告2没有向原告1付款的义务。

5. 汉堡仲裁

2015年6月3日，原告在汉堡对被告2启动了一项仲裁（“汉堡仲裁”），被告2以订单确认书的签名系伪造为由主张仲裁条款无效，质疑仲裁庭的管辖权。在听取事实证据和笔记专家证据后，仲裁庭于2018年12月12日和20日就4份订单确认书发布了4项仲裁裁决，并认为由于缺乏证据证明被告2签名的真实性，因此最终认为其无管辖权而拒绝审理原告的索赔。

6. 送达令状与延期令状

2018年12月27日，原告对被告1、被告2及中国银行提出了本诉讼的令状。2019年9月20日，原告向位于香港的被告1和中国银行送达令状。

2019年10月8日，原告单方申请域外送达令状至被告2的许可,（基于律师Butler 1st 的宣誓书），该许可系根据“适当或必要的当事人”门槛（第11号命令第1(1)(c)条）。2019年10月15日，原告的申请被许可，按照被告2在北京的地址向其送达（“送达令”）。

2019年12月4日，原告单方申请延长令状6个月（基于律师Horton 1st的宣誓书），其所主张的充分理由如下：

1. 汉堡仲裁庭以缺乏管辖权为由于2018年12月拒绝审理此案；

2. 虽然原告于2019年9月20日向被告1和中国银行送达了令状，但其还未了解本案的域外送达许可的申请；

3. 被告2在主张伪造的三方协议之前就承认了原告的索赔金额（基于债务确认书），且被告2系死送终“适当或必要的当事人”；以及

4. 域外送达被告2的过程需一个多月，而且在送达之前，令状有可能会过期。

2019年12月13日，令状被许可自2019年12月26日延长至2020年6月26日（“第一次延长令”）。2020年1月8日，针对被告2的同期令状被发出。2020年1月13日，原告律师要求通过内地的司法机关向被告2送达同期令状（“请求”）。然而，在2020年1月29日至2020年5月4日期间法院关闭，原告律师无法跟进该请求。截至2020年6月22日，法院告知原告北京法院暂无回应。同一天，被告通过Butler 2nd的宣誓书单方面申请将令状进一步延长6个月，其理由与第一次延长令中的一致。2020年7月7日，该令状再一次延长6个月至2020年12月26日（“第二次延长令”）。

2020年7月28日，该令状域外送达至北京。2020年8月19日，被告2通过其律师确认了该令状的送达。

法院认定：

一、域外送达门槛

域外送达申请需满足以下要件才会被准许：

1. 属于应域外送达的情形；

2. 案件的一个严重争议焦点需根据实体内容判断；

3. 在所有情况下，香港显然是审理争议最适合的场所。

有关域外送达，原告与被告2主要就被告2是否属于适当或必不可少的当事人（“proper or necessary party”）产生争议，双方的争议主要围绕原告与被告1的关系而展开。被告2主张其不构成适当或不必可少的当事人，原告对被告1提起诉讼（有关三方协议真实性的索赔）的目的是为了将被告2纳入诉讼程序，即原告与被告1之间并不存在确切的争议。对此，原告表示其所主张的三方协议系虚构的这一主张同时涉及到被告1与被告2，因此原告与被告1确系存在待解决的争议焦点，即三方协议的真实性。对此，法院认为原告与被告1之间是存在真实争议（real issue），即对于三方协议的有效性与真实性问题双方是存在争议的。

可见，法院认为当事人之间是否存在“真实争议”（real issue）是判断当事人是否属于“适当或必不可少的当事人”（proper or necessary party）的标准之一，若某当事人与申请人之间并不存在真实争议或严重的实体问题，则该当事人不应被域外送达。

二、重大的不披露情形

（material non-disclosure ground）

2.1 充分披露义务（duty to make full and frank disclosure of all material facts）

根据《2022年香港民事诉讼法》§11/4/22以及Tiong King Sing v Sam Boom Tiong King Sing v Sam Boom Peng Yee Peng Yee [2011] 5 HKLRD 651案，原告拟单方申请域外送达令状，其有义务向法庭披露所有重要的事实（material facts），披露原则总结如下：

[1]    在作出最终命令前，法院必须了解所有相关的事实。有关重要与否（materiality）的测试是客观的，其应由法院而非申请人判断；

[2]    申请人披露的范围包括重要的事实、法律和程序方面，也应包括前述对申请人不利的事实；

[3]    重要事实不仅包括申请人已经知道的，还包括如进行适当调查应知道的任何其他事实。

根据Excel Courage Holdings Ltd v Wong Sin Lai [2014] 3 HKLRD 642案，以重大事实不披露情形撤销命令的规则如下：

[1]    如果法院发现违反充分披露义务的情形，法院一般应撤销违反情形下的相关命令，并拒绝在审判前延长该命令；

[2]    在特殊情形下，法院享有裁量权继续或重新批准该命令，但该裁量权应谨慎行使，且应考虑为了保护司法和公共利益而要求充分披露的需要；

[3]    法院应评估有关不披露的责任程度与范围（the degree and extent of culpability）。不披露的责任与申请人是否故意与否相关，但并未规定非有意的不披露会导致不撤销命令的结果。同样，故意的不披露行为也不会必然导致撤销命令的结果。

[4]    法院应评估未披露事项对申请结果的重要性。在进行该评估时，法院是否已经作出命令，这一事实几乎没有重要性。

2.2 就原告所申请的域外送达令，被告2主张原告未披露以下重要事实，针对以下未披露情形，法院并不认为原告存在违反充分披露义务的情形：

[1]    原告未披露汉堡仲裁，该仲裁庭认为缺乏证据证明被告2签署过订单确认书；

[2]    原告未披露提交汉堡仲裁的证据，这些证据与法院评估原告的索赔有关；

针对汉堡仲裁，法院认为汉堡仲裁及其裁决对送达令并不重要（material）。汉堡仲裁仅涉及仲裁庭是否基于订单确认书而对原告的索赔有管辖权，其裁决并不涉及订单确认书的其余内容是否约束原告与被告2。根据被告2的主张，被告2主张其基于订单文件而确认购买金枪鱼货物，订单文件的条款与订单确认书基本相同。因此，即便原告无法基于订单确认书的内容，被告2仍有责任根据订单文件支付金枪鱼货物的款项，除非三方协议有效且对原告产生拘束力。

[3]    就域外送达标准而言，原告未披露任何有关其与被告1存在真正争议的主张，即被告1是否属于“适当且必不可少的当事人”；

针对域外送达问题，法院亦不认为上述未披露情形属于重要事实。鉴于原告确实披露了关于三方协议的相关事实，即声称三方协议系伪造的，且法院已决定原告与被告1存在真实争议，因此法院不接受该论点。

[4]    原告未披露任何香港法院作为方便法院的不利因素；

在本案中，原告在Butler 1st 第31-37段论证过香港法院是否属于解决本案争端的适当场所。此外，充分披露义务并不要求原告披露被告2以不方便法院为由请求中止诉讼程序情形下所有可想而知的论点。

2.3 第一次延期令

就原告所申请的第一次延期令，被告2主张原告未披露以下重要事实。针对以下未披露情形，法院并不认为原告存在违反充分披露义务的情形 ：

[1]    Horton 1st 第28段的陈述“原告正在继续进行针对背稿2的汉堡仲裁程序”显然是虚假的，这是因为汉堡仲裁裁决于2018年12日和20日作出的，早于令状发出之日（2018年12月27日）；

法院认为在Horton 1st 第29段指出，汉堡仲裁庭已于2018年12月拒绝原告的索赔，即原告已经披露过汉堡仲裁裁决事项，因此法院不接受该论点。

[2]    根据Pacific Electric Wire & Cable Co Ltd & Ors v Hu Pacific Electric Wire & Cable Co Ltd & Ors v Hu Hung Chiu & Ors [2011] 1 HKLRD 1000案，期待诉讼程序的结果对于令状的延期并不是一个好理由。

法院认为原告并非基于期待诉讼程序的发展而申请令状的延期。相反，原告是主张鉴于汉堡仲裁庭已以缺乏管辖权为由拒绝其索赔，而其必须在本诉中审理相应索赔。因此，法院对于被告2提出的案件结果不予采信。

2.4 第二次延期令

就原告所申请的第二次延期令，被告2主张原告存在违反充分披露义务的清洗过，即申请之时原告基于汇票的索赔已过时效：

[1]    除非原告首先能对延期的解释理由，否则法院不会产生延期令状的裁量权；

[2]    原告有责任“清楚、明确、全面”地提出相关时效的问题。如在原告相应索赔已超过时效的情形下，允许延期的令状则会剥夺被告2的时效抗辩权；

[3]    原告主张涉案汇票在其到期日那天被拒付。第四张汇票的到期日是2014年6月9日，根据汇票或订单确认书，有关汇票索赔的时效未到期日之后的6年，即汇票的索赔于2020年6月9日时效。

[4]    法院应撤销第二次延期令状，并不得重新批准延期，毕竟原告不得保留其本不想有的优势。

原告对于汇票索赔已时效且未披露时效的行为不予以反驳。法院也认同与时效相应的事实属于重要事实（material fact），属于应披露的事项，因此第二次延长令应予以撤销。但是，法院综合考量所有因素，包括时效经过的主要原因是传票未能及时送达至位于北京的被告2，而该延迟主要系由于法院与原告律师的沟通问题、GAP期间法院关闭，而前述延迟原因均不能归咎于原告，且原告系在令状到期前申请再次延期。综前所述，法院认为应重新批准第二次延期令状，而原告应对其不披露的行为承担支付重新批准费用的责任。

三、仲裁条款存在与否

根据香港《仲裁条例》第20(1)条，对属于仲裁协议下可仲裁的事项提起法院仲裁的，如果一方当事人在关于争端实质性内容的第一份声明提交前提出申请，应将各方当事人提交仲裁，除非法院认定该协议无效、无法实施或无法履行的。

“A court before which an action is brought in a matter which is the subject of an arbitration agreement shall, if a party so requests not later than when submitting arbitration agreement shall, if a party so requests not later than when submitting his first statement on the substance of the dispute, refer the parties to arbitration unless it finds that the agreement is null and void, inoperative or incapable of being unless it finds that the agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.”

如果申请人提交初步证据证明：(1)仲裁协议的存在；(2)仲裁协议的履行性；(3)当事人之间存在真实争端；(4)该争端属于仲裁协议的范围，则法院应根据《仲裁条例》第20(1)条中止诉讼。在本案中，原告与被告2针对第1项和第4项要求产生分歧。

被告2认为第1项和第4项要求均符合：

[1]    在被告2主张仲裁协议的情形下，香港法并未规定被告2承担证明的标准，因此香港法院应采用新加坡法院的做法：

新加坡做法：一旦申请人提交仲裁协议存在的初步证据，法院程序则应被中止，相关争端应交由仲裁庭来确认仲裁协议的存在与否。

英国做法：应由法院来决定仲裁协议的存在与否。要么法院根据现有证据决定该问题，或指示对该问题进行审理。

香港法并未规定前述情形。被告2认为英国做法不具有可参考性，英国做法是由于其民诉法授权法院决定仲裁协议是否已确立，而香港不存在该规定，因此新加坡做法更符合香港《仲裁条例》的立法设计，应在香港采用。参考香港既往的先例（Wing Bo Building Construction Co Ltd v Discreet Ltd Wing Bo Building Construction Co Ltd v Discreet Ltd [2016] 2 HKLRD 779; Lau Lan Ying v Top Hill Co & Another Lau Lan Ying v Top Hill Co & Another [2021] HKCFI 290），除非很明确，否则法院不应试图这个问题，应交由仲裁庭确定其自身的管辖权，包括对仲裁协议的存在或有效性的任何异议。

[2]    现有的证据至少证明三方协议是由原告1前述的，其应被视作仲裁协议存在的初步证据；

[3]    原告提出的主张显然不足以证明三方协议系伪造的；

[4]    汉堡仲裁表明了专家笔记证据的重要性，这将使得伪造的指控不攻而破。由于未提交专家笔记证据，法院无法就三方协议的真实性作出裁决；

[5]    伪造是一项严重的指控，需要基于有力证据的证明。在缺乏指向伪造有力证据来反驳仲裁协议存在的初步证据的情形下，仲裁协议存在与否的问题应交由仲裁庭来解决。

对于被告2的主张1，法院认为除了缺乏类似英国民诉法的授权外，英国的制度与香港/新加坡的制度并无太大区别。在决定是否因仲裁协议而中止法院诉讼程序时，英国《1996年仲裁法》同样也要求法院考虑两个要件：该事项是否应根据协议提交仲裁；如果是，法院是否“确信“该协议是无效的、不可执行或不能执行的。这两个要件对比香港《仲裁条例》是一致的。

本案的争议焦点是如果现有证据无法确定仲裁协议系伪造的，法院将不得不继续决定该问题，或是中止诉讼而将该问题提交仲裁解决，这种情形下的“中止”系基于法院的自由裁量权，而非《仲裁条例》第20(1)条下的强制中止情形。

在法院自由裁量决定中止的情形下，法院要求申请中止的一方当事人至少证明仲裁协议存在的初步证据，但法院认为在本案中不存在仲裁协议存在的初步证据，因此拒绝行使其自由裁量权而中止诉讼。

四、香港法院是否为“不方便法院”

被告2认为北京第四中级人民法院（“北京法院”）而非香港法院为审理本争端最适合的场所，原因如下：

4.1 被告主张准据法为内地法律而非香港法律

[1]    被告2主张，根据三方协议第5条，订单文件及销售合同应受内地法律管辖；

[2]    虽然原告主张交易系基于订单确认书，然而，除了金枪鱼货物的目的地为香港外，原告与被告2的交易与香港无关。适用合同准据法测试后，原告与被告2的交易不受香港法管辖；

[3]    如果争议的审理适用外国法（非香港法），在香港审理不仅外国法查明的费用，而且涉及香港法院适用外国法得出错误结论的风险。

4.2 被告2关键证人与文件均位于香港之外

[1]    原告与被告2的注册地与总部均不位于香港；

[2]    被告2的所有潜在证人，包括交易的主要参与者大部分位于内地，小部分位于德国；

[3]    与本案交易有关的文件均位于中国银行总部或被告2的办公室，即内地而非香港。

4.3 法院观点：香港法院是审理本案争端更合适的场所

[1]    主体被告1是一家香港公司，被告1所实施行为的有效性必须根据公司注册地（香港）来确定，因为造成双方分歧的主要问题为三方协议的有效性，即三方协议是否对被告1、原告1，及第三方被告2产生拘束力；

[2]    根据被告2的主张，三方协议只是在原告1、被告1与被告2之间达成。鉴于原告2并非三方协议的主体，那原告2根据订单确认书向被告2提起的诉讼不受三方协议的约束，而应在香港法院审理；

[3]    虽然订单确认书或订单文件均未包含准据法条款，但其均未约定香港为货物的目的地。根据被告2的主张，其与被告1签署的销售合同，其履约地点也为香港。适用合同准据法确定的测试后，订单确认书与订单文件的准据法均应为香港法；

[4]    除了三方协议的问题外，被告2并未提供任何其他需要证人证言的主张。就文件证据而言，香港法院与内地法院具有同等的便利性；

[5]    被告2并未在北京法院启动任何程序，没有证据表明北京法院会接受原告的索赔或被告2反诉的管辖权；

[6]    最后，如果本诉被中止而由北京法院审理，原告将被剥夺合法的优势，因为其根据《商业贿赂法》提出的索赔有可能超过时效。

综上，法院认为香港法院并非不方便的法院，而本诉也不应予以中止。

总结与评析：

本案系围绕域外送达门槛、充分披露义务、仲裁协议的存在、不方便法院原则展开讨论。第三个争议焦点中原被告就仲裁协议是否系伪造展开讨论，然而由于法院根据现有证据无法确认该协议的真实性，此时法院享有自由裁量权，即根据现有证据由法院自身决定仲裁协议的存在与否，或中止本诉将仲裁协议真实性的问题交由仲裁庭决定。然而，本案中由于法院认为无初步证据证明仲裁协议的真实性，故法院未中止本诉。就第四个争议焦点，法院与被告2围绕争端的准据法、证据获取等角度衡量最适当审理争端的场所，欲主张不方便法院原则的当事人可参考本案的证明思路。此外，企业签署含有仲裁条款的协议时，也应确保双方代表身份的真实性并留存相应的身份证明或代理文件，以避免对协议真实性产生质疑。