案例概要：
选择仲裁的意思表示与仲裁协议的效力。申请人请求法院确认仲裁条款无效，法院认为“投资者保护机制”项下，虽前后分别约定了不同的争议解决方式，但是适用对象并不相同，并未告知投资者可以在提起诉讼同时可以申请仲裁。在《募集说明书》最后一页法律适用和争议解决方式中再次明确所涉争议提交某某委员会进行仲裁，亦能体现其最终选择确定仲裁的意思表示，应以双方最后一次明确的意思表示为准。故法院裁定驳回申请人的申请。
案例情况：
审理法院：上海金融法院
案号：（2024）沪74民特16号
裁判日期：2024.04.16
发布日期：2024.04.30
申请人：某某公司2（以下简称“某某公司2”）
被申请人：某某公司1（以下简称“某某公司1”）
案件背景：
申请人某某公司2向本院请求：确认《某某公司22021年面向专业投资者公开发行公司债券（第三期）募集说明书》第五条第三款、第十一条第二款约定的仲裁条款无效，某某委员会对（2023）X仲案字第XXXX号案不具有管辖权。事实和理由：
被申请人某某公司1与申请人某某公司2债券交易纠纷案，已由某某委员会受理立案，案号为（2023）X仲案字第XXXX号。2021年9月9日，申请人某某公司2就案涉公司债券公开发布《某某公司22021年面向专业投资者公开发行公司债券（第三期）募集说明书》（以下简称《募集说明书》）。《募集说明书》第五条第三款以及第十一条第二款记载，凡因《债券受托管理协议》引起的或与本协议有关的任何争议，双方应协商解决；协商不成的，均应提交某某委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。但《募集说明书》第五条第二款则载明，违约事件发生时，债券受托管理人有权根据债券持有人会议的决定，依法提起诉讼（仲裁）。截至目前，被申请人某某公司1持有申请人某某公司2发行的公司债券（债券简称：XXXXXX，债券代码：XXXXXX.SH）160,000张。
申请人认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”综合《募集说明书》第五条第三款、第十一条第二款以及《募集说明书》第五条第二款来看，《募集说明书》关于争议解决方式同时约定了诉讼和仲裁，故《募集说明书》中的仲裁条款应为无效。
综上所述，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定，申请法院确认《募集说明书》约定的仲裁条款无效，某某委员会对（2023）X仲案字第XXXX号案不具有管辖权。
被申请人某某公司1辩称：
《募集说明书》第五条第二款：“违约事件发生时，债券受托管理人有权根据债券持有人会议的决定，依法提起诉讼（仲裁）”，该项实质系陈述了债券管理人的职权范围，是对管理人职责的一个概括性表述，而非对管辖条款的约定。在《募集说明书》争议解决部分已经明确约定了仲裁管辖，故本案争议应提交某某委员会仲裁。申请人的主张不能成立，请求法院予以驳回。
经审查查明：
2021年9月13日，申请人某某公司2发布2021年面向专业投资者公开发行公司债券（第三期）募集说明书。发行人的主体信用等级为AAA级，本期债券信用等级为AAA级；某某公司3为债券的债券受托管理人。《募集说明书》声明部分载明“投资者认购或持有本次公司债券视作同意募集说明书关于权利义务的约定，包括债券受托管理协议、债券持有人会议规则及债券募集说明书中其他有关发行人、债券持有人、债券受托管理人等主体权利义务的相关约定。”重大事项提示第二项亦载明“债券持有人认购、购买或以其他合法方式取得本期债券均视作同意并接受本公司为本期债券制定的《债券受托管理人协议》、《债券持有人会议规则》等对本期债券各项权利义务的规定。
另查明，《募集说明书》在第十节“投资者保护机制”第五条违约责任及解决措施第二款“针对发行人违约的违约责任及其承担方式，在违约事件发生时，债券受托管理人有权行使以下职权（1）在知晓该行为发生之日的5个工作日内以公告方式告知全体债券持有人；（2）如发行人未履行偿还本期债券本金利息的义务，与发行人谈判，促使发行人偿还本期债券本金利息；（3）在债券持有人利益可能受到损失的紧急情形下，有权依法提起诉前财产保全，申请对发行人采取财产保全措施；（4）根据债券持有人会议的决定，依法提起诉讼（仲裁）；”该条第三款争议解决方式：“2.凡因《债券受托管理协议》引起的或与本协议有关的任何争议，双方应协商解决；协商不成的，均应提交某某委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。”
《募集说明书》第十一节法律适用和争议：“11.2凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，双方应协商解决；协商不成的，均应提交某某委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。”
截至申请人提起本案之诉，被申请人某某公司1述称仍持有某某公司2发行的公司债券160,000张。
2023年9月15日，被申请人某某公司1作为仲裁申请人，以某某公司2为仲裁被申请人向某某委员会提出仲裁申请，请求：1.裁决某某公司2立即向某某公司1给付债券本金人民币（以下币种同）1,600万元及利息624,000元（利息计算以1,600万元为基数，自2022年9月14日按照年利率3.9%计算至2023年9月13日）；2.裁决某某公司2立即向某某公司1赔偿资金占用损失（以16,624,000元为基数，自2023年9月14日按照年利率3.9%的标准计算至债务实际清偿之日止）；3.裁决某某公司2立即支付某某公司1律师费30,000元；4.裁决本案全部仲裁费用由某某公司2承担。某某委员会于2023年9月25日对该案决定立案受理，案号（2023）X仲案字第XXXX号。
另查明：
法院认定：
仲裁协议是仲裁的基石。仲裁协议需符合一般合同的法定生效要件，亦需遵守国内法就仲裁协议的法律要求。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款的规定，仲裁协议应当具备下列内容：1.请求仲裁的意思表示；2.仲裁事项；3.选定的仲裁委员会。
本案中，某某公司2发布的《募集说明书》从法律性质上看属于《中华人民共和国民法典》第四百七十三条所规定的要约邀请。同时，《募集说明书》声明部分明确载明投资者认购或持有债券视作同意募集说明书关于权利义务的约定，包括债券受托管理协议、债券持有人会议规则及债券募集说明书中其他有关发行人、债券持有人、债券受托管理人等主体权利义务的相关约定。被申请人某某公司1认购或持有公司债券的行为按照《募集说明书》的规定即可视作同意并接受了募集说明书中关于权利义务的约定。《募集说明书》就法律适用和争议问题明确了提交某某委员会仲裁，某某公司1在债券违约事件发生后亦依据《募集说明书》中的仲裁条款向约定的某某委员会提起仲裁，充分表明某某公司1知晓并愿意接受《募集说明书》中仲裁条款的约定。
申请人提出《募集说明书》第十节“投资者保护机制”违约责任及解决措施第二款同时规定了根据债券持有人会议的决定，可依法提起诉讼（仲裁），故本案同时约定了诉讼和仲裁，《募集说明书》中的仲裁条款应为无效。对此，本院认为，“投资者保护机制”项下，虽前后分别约定了不同的争议解决方式，但是适用对象并不相同，并未告知投资者可以在提起诉讼同时可以申请仲裁。该款实质系赋权性的内容，在针对发行人发生违约事件时，债券受托管理人可以行使的具体职权范围。在其后第三款争议解决方式即又明确约定凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，双方应协商解决；协商不成的，均应提交某某委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。在《募集说明书》最后一页法律适用和争议解决方式中再次明确所涉争议提交某某委员会进行仲裁，亦能体现其最终选择确定仲裁的意思表示，应以双方最后一次明确的意思表示为准。申请人作为《募集说明书》的提供方，理应遵守合同约定。在争议发生后又以其自身提供的仲裁条款无效为由提起诉讼有违诚信，其主张缺乏事实根据和法律依据，案涉仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的形式要件，是有效的仲裁条款。申请人的申请不能成立，对其申请本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条之规定，裁定如下：驳回申请人某某公司2的申请。
案例评析：
选择仲裁的意思表示与仲裁协议的效力。如本案例所述，“仲裁协议是仲裁的基石”。选择仲裁的意思表示，构成仲裁协议的要素之一，《仲裁法》第十六条第二款规定“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”。是否具备确定的选择仲裁的意思表示，在一些场合下，需要对仲裁条款进行解释。尤其是，在合同文本前、后约定不一致的情形，以何者为准？如在（2019）京04民特135号案中，最高院复核指出“《募集说明书》前后约定了不同的争议解决方式，应当以双方最后一次意思表示为准。案涉仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的形式要件，是有效的仲裁条款，不宜认定《募集说明书》项下的仲裁协议无效”。实际上，这也是一项普遍适用的解释原则。如在（2022）粤0304民初23129号案中，广东省深圳市福田区人民法院认为“原被告以及绿景物业公司绿景广场服务处与被告签订的《<深圳市房屋租赁合同书>补充协议》、《NEO-BC栋（绿景广场）物业服务协议》、《协议书》、《场地使用合同》、《绿景NEO-BC（绿景广场）3层皇潮食府退租约谈沟通会会议纪要》均是各方真实意思表示，合法有效，内容之间有不一致的，以最后一次意思表示为准”。本案例中，法院亦指出“在《募集说明书》最后一页法律适用和争议解决方式中再次明确所涉争议提交某某委员会进行仲裁，亦能体现其最终选择确定仲裁的意思表示，应以双方最后一次明确的意思表示为准”。
选择仲裁的意思表示，应当是确定的。《仲裁法解释》第七条规定，“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”。由此可以看出，虽然形式上具备“或裁或诉”的情形，但最终能够确定选择仲裁的，实质上并不构成“或裁或诉”，仲裁条款并不当然无效。又如在（2020）京04民特21号案中，北京市第四中级人民法院指出“涉案仲裁协议中约定通过仲裁解决纠纷的意思明确,该意思之后又表述‘对裁决书的复审可在具有法定司法管辖权的任何法院立案’，相应内容不能理解为双方当事人可将争议提请仲裁解决或是进行诉讼解决的选择关系，而应理解为合同双方同意将仲裁机构作出的仲裁裁决提交司法机关进行司法监督，相应约定事项与内地现行法律规定并不相悖,因此不能认定涉案仲裁协议中存在就争议问题既可以提交仲裁又可以提起诉讼的约定内容”。