案例概要：

2022年11月10号，江苏省连云港市中级人民法院就

中云投速塔（江苏）通讯工程有限公司（以下简称中云通讯公司）诉安徽翰登建设集团有限公司（以下简称翰登建设公司）做出裁定，认为针对同一事项明确约定诉讼和仲裁两种不同争议解决方式的，符合《仲裁法司法解释》第七条规定的仲裁协议无效的情形，案涉仲裁条款无效。

案件背景：

中云通讯公司称，请求确认申请人与被申请人签订的《信号塔建设安装工程承包协议》（以下简称《协议》）中的仲裁条款无效。事实和理由：

2018年12月4日，申请人与被申请人签订了《协议》一份，约定被申请人承包施工申请人的信号塔安装和信号塔的基础建设工程。《协议》第十三条第1项约定：“如遇纠纷双方协商处理，协商不成可向施工所在地法院诉讼解决。”第十六条第1项又约定：“本合同在履行过程中如发生争议，双方应本着友好的原则协商解决，协商不成向连云港仲裁委员会申请仲裁。”而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第七条：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”的规定，申请人与被申请人之间所签订的《协议》中关于仲裁的约定应属无效。而被申请人于2020年12月3日依据该《协议》中的仲裁条款向连云港仲裁委员会提起了仲裁申请。

综上，请求依法裁定。

翰登建设公司称：

案涉的《协议》成立并生效，合同中的仲裁条款合法有效。首先，案涉的《协议》以及《关于铁塔施工合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，涉案合同成立并生效。其次，《协议》第十六条的约定符合《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第十六条规定的仲裁协议应当具备的全部要件。最后，案涉合同的仲裁条款中并不存在关于“履行合同中产生争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉”的约定，即《协议》的仲裁条款不存在《仲裁法司法解释》第七条规定的情形。案涉的《协议》中存在独立的争议解决条款，本案争议处理方式应当适用争议解决条款的约定。

综上，翰登建设公司认为《协议》第十六条合法有效，本案应由连云港仲裁委员会管辖，请求驳回申请人的申请。

经审理查明：

2018年12月4日，申请人与被申请人签订了《协议》一份，约定被申请人承包施工申请人的信号塔安装和信号塔的基础建设工程。《协议》第十三条第1项约定：“如遇纠纷双方协商处理，协商不成可向施工所在地法院诉讼解决。”第十六条第1项又约定：“本合同在履行过程中如发生争议，双方应本着友好的原则协商解决，协商不成向连云港仲裁委员会申请仲裁。”

法院认定：

依据《仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求人民法院作出裁定。对仲裁协议效力的判断，应当依据《仲裁法》第十六条和第十七条等相关内容进行判断。《仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。第十七条规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。《仲裁法司法解释》第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。上述规定是人民法院确认仲裁协议无效的法定事由。

本案中，双方《协议》第十三条第1项约定，如遇纠纷双方协商处理，协商不成可向施工所在地法院诉讼解决。《协议》第十六条第1项又约定，本合同在履行过程中如发生争议，双方应本着友好的原则协商解决，协商不成向连云港仲裁委员会申请仲裁。上述约定属于针对同一事项明确约定诉讼和仲裁两种不同争议解决方式的情形，符合《仲裁法司法解释》第七条规定的仲裁协议无效的情形，故中云通讯公司关于申请确认案涉仲裁条款无效的主张依法成立。经本院向江苏省高级人民法院报核，现确认《协议》中的仲裁协议无效。

综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第七条之规定，裁定如下：确认申请人中云投速塔（江苏）通讯工程有限公司与被申请人安徽翰登建设集团有限公司签订的《信号塔建设安装工程承包协议》中的仲裁协议无效。

案例评析：

“或裁或诉”与仲裁协议的效力。根据《仲裁法》第十六条的规定，仲裁协议应当具备请求仲裁的意思表示这一要素，而且这一意思表示应当是确定的、唯一的、排他的。《仲裁法解释》第七条规定，“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”。实际上，尽管具备“或裁或诉”的外观，但能够确定当事人具有通过仲裁解决纠纷的意思表示的，仲裁条款似乎仍应为有效。如在（2019）最高法民他106号复函中，合同第21.1条约定协商不成的提交诉讼解决，同时第21.2条约定“合同争端的仲裁应由厦门市仲裁委根据其仲裁程序和暂行规则进行”，《补充协议2》中对此再次明确，最高院指出“双方存在明确的仲裁意思表示并协商一致选定了仲裁机构，故应认定仲裁条款有效，不同意报请法院确认仲裁协议无效的处理意见”。在（2019）京04民特135号民事裁定书中，北京市第四中级人民法院认为“《募集说明书》前后约定了不同的争议解决方式，应当以双方最后一次意思表示为准。案涉仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的形式要件，是有效的仲裁条款，不宜认定《募集说明书》项下的仲裁协议无效”。又如在（2016）苏08民特1号民事裁定书中，江苏省淮安市中级人民法院认为“关于争议解决方式，双方当事人先约定诉讼，后约定仲裁，最后又约定起诉，应当以最后一次意思表示作为双方最终的意思表示”。

本案例中，尽管《协议》第十三条第1项约定协商不成可向施工所在地法院诉讼解决、第十六条第1项又约定协商不成向连云港仲裁委员会申请仲裁，但相较而言，从尽量使仲裁协议有效的原则出发，申请仲裁似乎应为双方最后的一致意思表示。《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第93条规定，“根据仲裁法司法解释第三条的规定，人民法院在审查仲裁协议是否约定了明确的仲裁机构时，应当按照有利于仲裁协议有效的原则予以认定”。法院查明“上述约定属于针对同一事项明确约定诉讼和仲裁两种不同争议解决方式的情形，符合《仲裁法司法解释》第七条规定的仲裁协议无效的情形”，并认定“中云通讯公司关于申请确认案涉仲裁条款无效的主张依法成立。经本院向江苏省高级人民法院报核，现确认《协议》中的仲裁协议无效”。尽管该案例已经过报核程序，但仅就结论而言，似乎仍有进一步讨论的余地。