审理法院：辽宁省辽阳市中级人民法院

案号：(2019)辽10民特29号

裁判日期：2022.01.13

发布日期：2022.01.26

申请人：辽阳志诚房地产开发有限公司（以下简称志诚公司）

被申请人：沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）

案情：

申请人志诚公司称：

·请求依法撤销辽阳仲裁委员会辽仲裁字（2015）第50号裁决书。

·诉讼费用由北方公司承担。事实与理由：

一、仲裁的程序违反法定程序。

第一、仲裁庭未组织当事人对本案关键证据进行质证，便将其作为本案定案依据，该做法严重违法。首先，本案最核心的证据“辽阳天亿工程造价基审字【2017】第213号关于辽化世纪阳光住宅小区1#-10#楼、地、地下车库及物业楼司法鉴定报告下简称鉴定报告）及补充报告”是北方公司向仲裁庭提出鉴定申请后，仲裁庭委托辽阳天亿工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称天亿公司）作出的。但是在北方公司举证的17项证据中和志诚公司举证的3项证据中均不包含鉴定报告，更关键的是针对上述鉴定报告，任何一方当事人没有出具质证意见。但是仲裁庭却在裁决书中表述“本案的工程量及工程造价应以鉴定机构确定的数额为依据（裁决书第16页）”。志诚公司认为，依据《民事诉讼法》、《证据规定》等法律，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，只有按照法定程序，全面、客观地审查核实后的证据才能作为定案依据。仲裁庭将未经质证的鉴定报告作为证据予以采信，并将其作为案涉工程的工程量及工程造价的定案依据，该做法明显违反法定程序。其次，在2015年10月23日的庭审中，北方公司举了13组证据，仲裁庭却未给予志诚公司质证的机会，其做法明显违反法定程序（见庭审笔录第6页和裁决书第11-12页）。

第二，仲裁庭受理志诚公司的鉴定申请，拒不委托鉴定机构进行鉴定，最终导致志诚公司的反请求在未经实质审理的情形下，仲裁庭径行作出驳回的裁决，仲裁庭实质上剥夺了志诚公司的程序和实体权利，该做法明显违反法律规定。在2015年12月18日庭审中，志诚公司在首席仲裁员的要求下当庭申请鉴定，并提交了鉴定申请书和鉴定材料（见仲裁卷第一卷第19-23页）。2016年5月6日，志诚公司向仲裁庭再次提交了鉴定申请书，要求对申请人施工的未完工程的工程量和工程质量进行鉴定（见仲裁卷第一卷第157-159页），2018年5月14日志诚公司第三次提交鉴定申请书，要求对申请人的工程节点进行鉴定，仲裁庭仍然不予理睬（见仲裁卷第三卷第143-144页和160页）。裁决书称：因志诚公司在仲裁庭规定的期限内提供的鉴定材料不齐全，导致鉴定机构鉴定工作无法进行。仲裁庭却径行认定志诚公司未提交鉴定材料，导致鉴定工作无法进行。仲裁庭该做法直接导致志诚公司的反请求没有证据支持，也导致案涉反请求在未经实质审理的情形下，仲裁庭径行作出裁决，仲裁庭实质上剥夺了志诚公司的程序和实体权利，该做法明显违反法律规定。

第三、北方公司三次当庭变更诉讼请求，仲裁庭均未依法给予志诚公司合理的答辩期与举证期，该做法严重违反法律规定。第一次是2015年10月23日庭审（见庭审笔录第3页）；第二次是2018年4月4日第四次庭审申请人当庭变更诉讼请求志诚公司要求给予答辩时间，仲裁庭不予理睬（见庭审笔录第3页）；第三次是2019年6月13日庭审过程中申请人变更诉讼请求，没有给予志诚公司举证和答复时间（见庭审笔录第2-3页）。

第四、鉴定程序严重违法，鉴定结论完全没有科学性和客观性。首先，鉴定资料作为鉴定的前提，未通过仲裁庭组织质证，鉴定程序严重违法。依据《最高人民法院司法解释二》第15条和《建设工程司法鉴定程序规范》7、1、3等相关法律规定，天亿公司使用的鉴定资料都应该由仲裁庭组织双方当事人进行质证。然而，鉴定报告及补充报告所采用的鉴定资料均由北方公司单方面提供，没有经过志诚公司质证，鉴定程序严重违法。其次，工程造价的鉴定，首先应进行工程节点确认，即首先应明确北方公司在案涉1-10#住宅楼中实际完成的工程量。鉴于北方公司与志诚公司在工程量这个关键问题上产生巨大分歧，并且双方也当庭认可，实际施工中部分变动了设计图纸，也确实有部分工程尚未依照图纸完成施工。因此，志诚公司向仲裁庭提交了工程节点鉴定申请，并要求先予鉴定工程节点，而后鉴定工程造价。仲裁庭对志诚公司的合理申请置之不理，径行要求鉴定机构依照北方公司提交的施工图纸进行工程造价鉴定，最终导致案涉鉴定报告不客观、不真实。

二、裁决所依据的证据是伪造的。

本案的仲裁的关键证据鉴定报告，是北方公司同鉴定机构天亿公司伪造的。第一，2016年3月18日，在仲裁委7楼会议室，北方公司、仲裁庭、鉴定机构就鉴定相关的关键问题达成一致，即鉴定材料由北方公司提供，鉴定方法以工程量清单按照（2008）工程量定额来计算工程价款，工程节点按照北方公司提供的来计算，取费标准、价格以及签证的处理方式等达成一致（见鉴定报告第三项鉴定依据第15条）。《建设工程司法鉴定程序规范》4、1、3明确规定：委托人应向鉴定机构提供真实、充分的鉴定资料，并对鉴定资料的真实性、合法性负责。仲裁庭实质上是将志诚公司单方面地排除在鉴定程序之外，严重侵害了志诚公司的合法权益。仲裁庭的此种做法严重违背法律规定。第二，2016年8月25日，天亿公司就鉴定中产生的问题向仲裁庭发《关于世纪阳光小区工程鉴定过程中遇到问题》的函，要求仲裁庭协调双方当事人补充鉴定资料。2016年9月7日，北方公司向仲裁庭出具上述情况说明，但仲裁庭未通知志诚公司，也没有组织志诚公司进行质证，便将北方公司情况说明直接交付给天亿公司用做鉴定依据。最后，天亿公司据此作出鉴定报告。仲裁庭的该做法剥夺了志诚公司的参与鉴定权利，实际上是北方公司和天亿公司伪造证据（司法解释2第15条规定）。

三、仲裁员有徇私舞弊、枉法裁决行为。

第一、仲裁庭以案涉工程招标未履行审批手续为由，认定备案的、中标的《建设工程施工合同》无效，属于枉法裁决。合同因违法认定无效的前提是，合同中违反的是效力性强制规定，才能认定无效。《中华人民共和国招投标法》第九条规定的未履行审批手续，不属于效力性强制规定，仲裁庭对《建设工程施工合同》无效的认定是错误的。

第二、仲裁庭驳回志诚公司提出的回避申请，违反法律规定。在2015年7月24日的庭审中，志诚公司对北方公司的委托代理人***律师提出回避申请，************，对案件的审理及公正裁决有影响。仲裁庭合议后，以志诚公司的申请无法律规定为由，当庭驳回志诚公司的回避申请。《法官法》第三十六条规定，法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。志诚公司认为，依据上述法律规定，仲裁庭应依法支持志诚公司的回避申请。仲裁庭该做法严重违反法律规定。

第三，在鉴定报告明显没有合法性、科学性、客观性的前提下，仲裁庭径行采信并作出裁决，其行为属于枉法裁判。首先，鉴定人员对鉴定过程无法作出合理说明，鉴定结论明显依据不足。庭审中，鉴定人对仲裁庭提出的“仲裁庭委托你们按什么进行鉴定？”及“鉴定人是否按建设工程司法鉴定程序规范规定进行鉴定的？”均当庭拒绝回答。依据《证据规定》第二十九条，志诚公司认为，作为专业人员的鉴定人员对鉴定意见的鉴定依据和鉴定过程当庭两次拒绝回答，其作出的鉴定意见明显已无法继续作为案件认定事实的证据，仲裁庭依法不应采纳该鉴定意见。其次，鉴定报告依据的取费标准明显错误。志诚公司招标时就“世纪阳光”小区工程取费问题专门向辽阳市建设工程造价管理处报批，辽阳市建设工程造价管理处于2013年9月12日专门批复，“世纪阳光”小区所有工程取费标准执行三类取费标准；然而鉴定报告所采用的取费标准绝大部分采用了四类取费标准，造成整个鉴定报告多计算取费金额为303,791.03元。再次，仲裁庭以招标合同无效为由重新按照08定额和网刊价格来计算工程造价，并计算材料找差款410万元。根据最高人民法院司法解释一招标合同内无效，工程价款也是参照招标价格来计算工程款，不能重新鉴定。因此鉴定报告所鉴定的410万元工程款是违反法律规定的。第四，由于该份鉴定报告的鉴定资料没有经过质证，导致工程节点不清，本鉴定报告中包含了李建没有施工却在鉴定报告中计算工程款的内容和非李建施工却在鉴定报告中计算工程款的情况（具体见志诚公司提供的明细表）。第五，仲裁庭无视《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持的规定。径行对案涉1-10号楼予以鉴定及裁决属于枉法裁决行为。

此外，增加两项程序违法事实，第一项是2018年4月4日仲裁庭开庭时由于被申请人变更了仲裁请求，而且变更的事项较多，因此，申请人要求仲裁庭给予答辩时间，仲裁庭并没有给付答辩时间而是径直开庭，驳夺了申请人的要求答辩的权利。第二项，本案被申请人在2019年1月25日重新提交了仲裁申请书，仲裁请求和事实理由与2015年提供的仲裁请求和事实理由及多次变更的仲裁请求和事实理由都不相符，按照规定既然被申请人进行了重新要求仲裁，仲裁庭不应该继续审理此案，然而仲裁庭按照被申请人重新仲裁申请进行了审理，严重违反了法律规定属于程序违法。

被申请人北方公司称：

请求驳回申请，本案不存在可以撤销仲裁裁决的情形

依据《仲裁法》第五十八条的规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：1、没有仲裁协议的；2、裁决的事项不属于协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；4、裁决所根据的证据是伪造的；5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。而仲裁机关在审理本案时并没有上述情况的发生。

首先，关于被答辩人提出的仲裁程序违法，对本案关键证据未予质证的问题。辽宁天亿工程造价咨询事务所有限责任有限公司出具的造价报告及补充报告系经过双方同意由仲裁庭委托作出的，该报告经仲裁庭送达给双方后，被答辩人二次提出异议，并经开庭时出具由双方质证，并传唤鉴定机构的鉴定人员到庭接受询问，因此不存在报告未经质证的问题。

其次，在2015年10月23日庭审中，答辩人举证，仲裁庭赋予了被答辩人质证的权利，但被答辩人以其公司副总经理吕振铎被羁押，只有等他出来之后才能提供施工图纸与答辩人提供的证据进行比照为由申请延期审理（见庭审笔录），因此亦不存在仲裁庭剥夺了被答辩人质证权利的说法。关于仲裁庭委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，及被答辩人提出鉴定结论开庭未予质证的问题。本案多次开庭审理，就双方要求鉴定的问题，仲裁机关均予明释，要求双方分别提出申请及鉴定的依据，但被答辩人拒绝配合鉴定，并拒绝提供鉴定资料，此节在2019年1月25日庭审笔录中有详细记载，且鉴定机构的鉴定人员出庭参加庭审；同时有关鉴定方面的问题，不属于《仲裁法》58条应当撤裁的法定事由，因此被答辩人所述的有关鉴定方面的问题与本次其要求撤裁没有关联性。

关于答辩人变更仲裁请求，仲裁庭是否给被答辩人答辩期限及举证期的问题。2015年10月13日庭审中，答辩人变更并明确仲裁请求，而被答辩人亦变更了反诉请求，就此仲裁庭在要求被答辩人答辩时，被答辩人并未提出要求仲裁庭给予其答辩期及举证期，而是以书面方式进行了答辩，同时仲裁庭提出将答辩人请求部分及被答辩人反请求部分合并审理并综合举证，双方均表示同意，以上可以看出，并非仲裁庭剥夺了被答辩人的权利，而是在被答辩人自愿放弃权利的基础上开庭审理，这种情况不违反法定程序。仲裁庭要求答辩人最后确认诉讼请求的时间为2019年1月25日，答辩人将仲裁申请书及相关证据于2019年1月邮寄给仲裁庭，并由仲裁庭送达给被答辩人，而被答辩人提出2019年6月13日庭审未给其答辩期和举证期显然与事实不符。

关于裁决所依据的造价鉴定报告是否为伪造的证据问题。所谓伪造是指编造、捏造以假乱真，利用不存在的事物来谋取利益，本案中鉴定机构出具的鉴定报告系由双方当事人同意由仲裁机构委托，并由鉴定机构依据法律、法规，及当事人提交的证据作出，不存在伪造的事实，且工程项目客观存在，被答辩人欠款的事实客观存在，只是被答辩人对报告的结果不认可，即认为该鉴定报告系伪造，这种说法显然没有事实及法律依据。因此被答辩人所述鉴定报告系伪造的证据不能成立。

关于仲裁员是否有徇私舞弊、枉法裁决的行为的问题。被答辩人并未向法庭提交仲裁员有上述行为的证据，且其认为合同不能认定为无效、答辩人的代理人应当回避，在鉴定报告没有合法性、科学性、客观性的前提下裁决、双方合同约定为固定价格结算，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不应予支持等理由认为仲裁员有徇私舞弊、枉法裁决的行为。应该说明的是，合同的效力是任何一个审理案件的机关在审理案件时必须审查的事实，而并不是仲裁机关超越审理权限进行审理，更不是仲裁员恶意所为，至于答辩人的代理人是否应当回避，在仲裁法中并没有规定，仲裁庭未予准予被答辩人的请求不违反法律规定，况且答辩人已经更换了代理人，有关工程是否应进行鉴定，虽然双方在签订合同时约定固定价格，但没有约定固定总价还是固定单价，且双方在合同的最后增加的内容部分已经约定按2008年定额进行结算，同时对工程是否进行鉴定已充分争求了双方当事人的意见，经双方同意后才委托的鉴定机构，上述事实足以证明仲裁机关严格依照法律程序处理双方的纠纷，不存在违法或违规的行为。

答辩人在仲裁时确实多次变更仲裁请求，但是请求不是增加而是撤销部分仲裁申请，因此撤销部分仲裁请求不存在举证期和答辩期。答辩人于2019年1月25日重新递交的仲裁申请书并不是违背了原来的事项而是增加了仲裁请求，该增加仲裁请求的申请书已经仲裁机关送达给被答辩人，被答辩人于2019年4月3日进行了书面答辩，因此被答辩人认为仲裁庭不应该申请此案没有事实及法律依据。

仲裁委认为……（此处有删减）……

法院认为：

本案焦点为辽仲裁字（2015）第50号裁决书是否存在应当撤销的情形。志诚公司提出仲裁委未组织志诚公司对北方公司提交的鉴定材料进行质证，而仲裁委以鉴定报告作为认定案件事实的依据，仲裁程序违法。根据相关司法解释规定，裁判机关准许当事人的鉴定申请后，应当组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。裁判机关应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议而未经质证的材料作为鉴定依据的，裁判机关应当组织当事人就该部分材料进行质证。

本案中，双方当事人仲裁阶段的主要诉讼请求均围绕工程造价展开，辽阳天亿工程造价咨询事务所有限责任公司作出的司法鉴定报告是该案的关键性、结论性证据。经查阅仲裁卷宗，无论是在鉴定开始前，亦或是鉴定结论作出后，仲裁庭均未组织当事人进行明确、具体的质证。仲裁机构未对鉴定结论所依据的证据材料进行质证即将鉴定报告作为认定案件主要事实的依据，应当属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定的“违反法定程序”的情形，仲裁裁决应当予以撤销。

综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条之规定，裁定如下：撤销辽阳仲裁委员会辽仲裁字（2015）第50号裁决。

案例评析：

举证、质证是当事人的基本仲裁权利，也是确保仲裁结果合理、公平的重要措施。根据《仲裁法解释》第二十条和《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第101条的规定，违反法定程序是指，违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响案件公正裁决的情形。《仲裁法》第四十五条规定，“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证”。鉴定材料未经质证，是否构成违反法定程序？在（2015）铜中民仲字第00007号民事裁定书中，安徽省铜陵市中级人民法院认为“随后仲裁庭即在第二次开庭时组织对鉴定报告进行了质证，期间未开庭组织双方当事人对与本次损失鉴定有关的委托加工合同等鉴定材料出示、质证，故该仲裁程序违反了法定程序”。又如在（2016）陕01民特46号民事裁定书中，陕西省西安市中级人民法院指出“鉴定报告中所依据的变更签证资料等证据均未在仲裁庭开庭时出示并质证，违反了上述规定，并可能影响案件正确裁决，故该裁决应予撤销”。

不同看法则如（2019）鲁07民特29号民事裁定书，山东省潍坊市中级人民法院认为“鉴定意见所依据的大部分鉴定资料并未在鉴定意见作出前的开庭中出示，但是，仲裁庭通知双方当事人向鉴定机构提交资料时，双方当事人均未提出异议，鉴定资料在鉴定过程中经过了向双方当事人出示、质证的过程，在鉴定意见作出后，仲裁庭组织双方当事人质证，又再次给予本案申请人潍坊市文化旅游建设投资有限公司举证反驳的机会，因此，仲裁庭已经充分保障了双方当事人的程序性权利，涉案仲裁未违反法定程序”。

最高法院在（2020）最高法民申2117号民事裁定书中也指出，“人民法院只组织双方当事人对有争议的鉴定材料进行质证，但庄峰元并未在鉴定前对鉴定材料提出异议，且在鉴定报告质证期间也未提出异议，视为其对鉴定材料没有异议，故原审法院未组织质证符合法律规定”。本案例中，法院查明“经查阅仲裁卷宗，无论是在鉴定开始前，亦或是鉴定结论作出后，仲裁庭均未组织当事人进行明确、具体的质证”，并认为“仲裁机构未对鉴定结论所依据的证据材料进行质证即将鉴定报告作为认定案件主要事实的依据”构成违反法定程序。

根据最高法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条的规定，中院经审查拟撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，应当向本辖区所属高院报核；待高院审核后，方可依高院的审核意见作出裁定。本案例法院也指出，“依照……《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条之规定，裁定如下：撤销辽阳仲裁委员会辽仲裁字（2015）第50号裁决”。另外，根据修正后的《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第四条的规定，依据本规定第二条第二款由高院审核的案件，高院应当在作出审核意见之日起十五日内向最高法院报备。