案例概要：

2022年3月29日，香港高等法院原诉法庭就Employer v. Consultant [2022] HKCFI 887案做出判决。法院认为《仲裁条例》第100条中的“规定”可以是默示的，并且本案当事人订立的仲裁条款第44条默示了根据该条款进行的仲裁是本地仲裁，因此附表2第2条自动适用于本案，法院有权合并第一次仲裁和已经合并的仲裁，但如何以最适当的方式处理合并仲裁应由仲裁员决定。

案件背景：

本案原告为雇主，第1被告为顾问单位，第2至5被告为承包商，第6被告为桥梁建设项目下的分包商。

2002年3月28日，雇主和顾问单位签订顾问协议（consultancy agreement）约定由顾问单位为项目提供咨询、设计、监理和其他服务。2003年8月25日，承包商以合资公司名义即第2被告与雇主签订主合同负责执行与桥梁相关的施工工程。2004年11月24日，承建商与分包商签订分包合同。

2005年12月25日大桥基本完工。2019年2月15日雇主发现大桥外部预应力钢筋束断裂（“T3钢筋束”）。2019年6月18日专家小组发布调查报告称，在T3钢筋束灌浆过程中，有空气释放导致T3钢筋束内有间隙并导致钢丝腐蚀，这些钢丝本应该被T3钢筋束内的灌浆保护。除此之外，专家小组对桥梁其他钢筋束进行了更全面的调查发现，其他钢筋束内也存在空隙、腐蚀和缺陷。因此，必须进行广泛的保护、防腐和补救工作包括更换70多个钢筋束。

根据《雇主与顾问之间的协议》、《雇主与承包商之间的合同》以及《承包商与分包商之间的分包合同》中的仲裁条款，将本案争议事实提交仲裁。雇主与承包商之间的仲裁（第二仲裁）和承包商与分包商之间（第三仲裁）的仲裁合并，统称为“合并仲裁”。

在这些程序中，雇主认为根据香港法例第609章《仲裁条例》附表2第2条，仲裁中存在共同的法律及事实问题，所主张的救济权涉及同一交易或一系列交易，因此请求合并雇主与顾问单位间的仲裁（第一仲裁）和合并仲裁。承包商和分包商同意合并，但顾问单位反对申请，雇主遂诉至法院。

雇主与顾问单位之间的争议问题是附表2第2条是否适用于本协议。如果附表不适用，则没有申请合并的基础。仲裁条款可以自动或选择适用附件的内容，但是在《仲裁条例》第100条所规定的本地仲裁情形下，则自动适用附件2。附件2规定了就2项或多于2项的仲裁程序而言，原讼法庭觉得在该等仲裁程序中，均有产生共同的法律或事实问题则可以合并仲裁。

法院认定：

法院认为本案的争议焦点为协议第44条的仲裁条款是否规定协议下的第一次仲裁是国内仲裁。法院从三个方面进行论述：第一，《仲裁条例》第100条中的“规定”根据仲裁条款进行的仲裁为本地仲裁是否可以默示？第二，本协议第44条是否明确或默示地规定仲裁为本地仲裁？第三，第一仲裁和合并仲裁是否存在法律和事实方面的共同问题？

一、《仲裁条例》第100条中“规定”根据仲裁条款进行的仲裁是本地仲裁需要明示还是默示？

争议法条：

《仲裁条例》第100条规定：“除第102条外，附表2中的所有规定均适用：

（a） 在本条例生效前订立的仲裁条款，其中规定根据该协议进行的仲裁为本地仲裁;或

（b） 在本条例生效后6年内的任何时间订立的仲裁条款，其中规定根据该协议进行的仲裁为本地仲裁。”

法院认为：从《仲裁条例》第100条的立法意图看，该条于2011年生效，为香港仲裁引入单一制度，取消《仲裁条例》第341章中本地仲裁和国际仲裁条款之间的区别。引入第100条是为了解决建造业的共同问题，即“本地仲裁”一词是香港使用的建筑格式合同的一个共同特征，而这些使用者可在《仲裁条例》生效前及之后的一段时间内继续在合约中使用本地仲裁一词。因此，第100条订明了六年的过渡期，以便建造业有时间为统一仲裁制度作必要的准备。过渡期过后，希望利用本地仲裁制度的当事人须根据《仲裁条例》第99条明确选择采用全部或部分附表。

法院同意雇主律师的观点，第99条与第100条是有区别的，第100条省略了“明示”一词表明，立法者接受仲裁条款中的默示条款以及默示条款的效力。既然立法意图是允许建造业保留本地仲裁制度的使用和任何利益，当建造业同意使用提及“本地仲裁”的格式合同时，其意图是遵循和采用本地仲裁制度，那么，将第100条的“规定”扩大解释为仲裁条款只需要对本地仲裁做出默示规定并不违背这种立法意图。

法院反驳了顾问单位律师的观点，法院认为A & ors v D [2017] 1 HKLRD 779 及 Buda Pipe Rehab Eng Co Limited v CPC Construction Hong Kong Limited [2019] HKCFI 503 一案的裁决并未涵盖本案的情況。法院认为，在A v D一案中，不能仅仅因为或由于当事人是香港居民并在香港有营业地，就说仲裁条款默示规定本地仲裁，该案法官没有考虑仲裁条款是否能以默示的方式规定进行本地仲裁。在Buda Pipe 一案中，该案法官对仲裁条款进行了解释，认为该协议不构成第100条所述仲裁是本地仲裁的规定。但同样，没有确定第100条是否允许以默示的方式做出规定。仲裁条款只是根据第341章对争议进行仲裁，而且由于第341章允许本地和国际仲裁，仲裁条款显然不能构成第100条所要求的仲裁是本地仲裁的规定。SOL International Ltd v Guangzhou Dong Jun Real Estate Interest Co Ltd [1998] 2 HKLRD 637一案不能为本案提供依据，因为SOL涉及双方是否在第341章第2M条的条款范围内“以书面形式同意”的问题。

因此，法官认为，第100条中的“规定”可以是默示性的，并且是在仲裁条款中默示的。

二、仲裁条款第44条是否默示地规定仲裁为本地仲裁？

争议条款：

仲裁条款第44条：该条订明雇主与顾问之间就本协定所产生或引致的任何争议或分歧，须根据《仲裁条例》或其当时有效的任何法定修改进行仲裁，除双方另有约定根据该条款提起的任何仲裁适用香港国际仲裁中心本地仲裁规制。

法院认为，第44条没有明示根据该条款进行的仲裁是本地仲裁是显而易见的，但第44条默示了根据该条款进行的仲裁是本地仲裁。当事人在2003年订立协议时，希望第44条仲裁条款成为当时有效的第341章下的本地仲裁。在订立仲裁条款时，《仲裁条例》第100条并不存在。根据当时法律的规定，当协议双方都是香港当事方时，他们的仲裁条款是本地的，无需他们对其协议和仲裁做出任何规定。不言而喻，在这种情况下他们的仲裁协议规定了本地仲裁。雇主律师亦指出，协议及第44条一旦签订，其性质和意义不会因2011年《仲裁规制》生效而改变。第100条要求的是，仲裁条款中必须有当事人的意图是进行本地仲裁。通过上下文解释，第44条中通过参考和适用1993本地仲裁规则确定双方意图是进行本地仲裁。尽管1993规则本身并未说明仲裁的性质，但规定适用国内规则旨在用于本地仲裁。

因此，法院认为，仲裁条款第44条是否规定协议下的第一次仲裁是国内仲裁，附表第2条自动适用于本案，法院有权下令进行雇主所请求的合并。

三、第一仲裁和合并仲裁是否存在法律和事实方面的共同问题？

争议法条：

《仲裁条例》附件2第2条第1款：如就2项或多于2项的仲裁程序而言，原讼法庭觉得 ——

（一）在该等仲裁程序中，均有产生共同的法律或事实问题；

（二）在该等仲裁程序中申索的济助的权利，均是关于同一宗或同一系列的交易，或均是在同一宗或同一系列的交易中产生的；或

（三）由于任何其他原因，适宜根据本条做出命令。

法院认为：根据本案的证据，第一仲裁和合并仲裁中显然存在法律和事实方面的共同问题。所主张的救济权无疑源于项目中的同一笔交易或一系列交易，涉及桥梁的建造以及顾问、承包商和/或分包商是否应对在设计、建造和执行与T3钢筋束相关的工程中发现的缺陷以及雇主投诉的其他缺陷承担疏忽责任。如果将所有相关方都纳入合并仲裁，则可以大大节省时间和成本，以便可以交换所有当事人的发现和证据，可以在同一听证会上传唤证人，并且可以避免结果不一致的风险。

法院最终判决：批准合并第一次仲裁和已经合并的仲裁的命令，但由仲裁员决定如何以最适当的方式处理合并仲裁，法院不应越权通过命令应先听取哪个仲裁，或应如何听取合并仲裁。

总结与评析：

2011年香港订立了新的香港法律第609章《仲裁条例》，废除了旧的第341章《仲裁条例》，将“双轨制”改为“单一制”，统一本地仲裁（domestic arbitration）和国际仲裁(international arbitration)。但由于来自香港社会团体特别是香港建造商会（the Hong Kong Construction Association）的压力，新《仲裁条例》附表2采用一套“选择制度”，保留了原先针对本地仲裁的主要制度，例如由法庭命令的合并仲裁（consolidation of arbitral proceedings）。在本案中，当事人之间的仲裁协议在《仲裁条例》修改前签订，但新的《仲裁条例》100条对过去签订的仲裁条款设定了过渡期，即只要仲裁条款在新的《仲裁条例》生效前或生效后六年内默示规定依据条款进行的仲裁为本地仲裁则自动适用附表2的主要制度，即在符合附表2第2条项下情形时，法院有权命令合并仲裁。