审理法院：最高人民法院

案号：(2021)最高法民申1073号

裁判日期：2021.07.22

发布日期：2021.09.29

再审申请人：青岛向荣建筑劳务有限公司

被申请人：青岛市市政建设发展有限公司

原审第三人：中赢建设集团有限公司

案件背景：

再审申请人青岛向荣建筑劳务有限公司（以下简称向荣公司）因与被申请人青岛市市政建设发展有限公司（以下简称市政公司）及原审第三人中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终2735号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

向荣公司申请再审称

（一）本案不存在应当驳回起诉的情形。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定了应当裁定驳回当事人起诉的情形。本案不存在上述法律和司法解释规定的应当裁定驳回起诉的情形。向荣公司起诉市政公司符合法律规定的起诉条件。因向荣公司与市政公司之间没有直接的合同关系，向荣公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，请求案涉工程发包人市政公司在欠付中赢公司工程价款范围内对向荣公司承担责任，向荣公司起诉市政公司是行使法律赋予的救济权利。向荣公司向青岛市中级人民法院提起本案诉讼符合专属管辖和级别管辖的规定。

（二）一、二审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定裁定驳回向荣公司的起诉，属于适用法律错误。

适用前述法律规定的前提是“双方当事人达成书面仲裁协议”，而本案当事人为向荣公司、市政公司，双方未达成书面仲裁协议。向荣公司以实际施工人身份提起本案诉讼，是基于法律规定赋予的诉权，而非依据双方的约定。因双方未达成仲裁协议，一、二审法院无法按照法律规定告知向荣公司申请仲裁，向荣公司亦无权申请仲裁。

（三）一、二审法院归纳本案争议焦点错误。

裁定驳回当事人的起诉，系人民法院认定当事人对于本案纠纷并无诉权。本案争议焦点不是“法院主管权”问题，而是“向荣公司是否有权依据法律规定起诉市政公司”问题。向荣公司与市政公司没有仲裁协议，二审法院认定向荣公司受仲裁条款约束错误。《内部承包协议》中约定争议解决方式为江苏省南通市仲裁，该约定是霸王条款、格式条款，该约定违背建设工程施工合同纠纷应当由工程所在地法院专属管辖的立法精神，不是向荣公司的真实意思表示不能排除向荣公司起诉市政公司的诉权。

本案中，一、二审法院仅需查明市政公司欠付中赢公司工程款，市政公司与中赢公司、中赢公司与向荣公司的纠纷仍由仲裁解决，故向荣公司起诉市政公司并未排除仲裁条款对于各方的约束。

（四）《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，上述条款都用“起诉”一词，说明实际施工人只能通过诉讼的方式向发包人主张权利。

市政公司和中赢公司约定案涉工程合同价为123888888.98元，向荣公司在2020年7月2日提起本案诉讼时，案涉工程还在施工过程中，市政公司至少还欠付中赢公司工程款人民币3000余万元。目前案涉工程从外围看已施工完毕，根据市政公司和中赢公司签订的《建设工程施工合同》关于“付款周期”的约定，市政公司还欠付中赢公司15%的工程款，约计人民币18583333元。现中赢公司已经被其他法院采取强制执行措施，经营状况严重恶化，丧失履行债务能力，向荣公司向市政公司主张工程款既是法律赋予的权利，也是情势逼迫。

（五）二审法院认为向荣公司是否是实际施工人未有明确认定，与一审法院认定向荣公司是案涉工程实际施工人相悖。

中赢公司与市政公司订立《建设工程施工合同》后，中嬴公司将除土石方以外全部工程转包给向荣公司，向荣公司是案涉工程的实际施工人。

（六）二审法院采用“法院管辖权”的表述不当。

二审法院未对“法院主管”与“法院管辖”进行区分，造成裁定结果错误。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定申请再审，请求本院撤销一、二审裁定，指令一审法院审理本案。

市政公司、中赢公司未向本院提交书面意见。

法院认为：

根据一审法院查明的事实，2017年12月22日，市政公司与中赢公司签订《建设工程施工合同》，约定：市政公司将案涉工程发包给中赢公司。

2018年5月5日，中赢公司和向荣公司签订《四方中学内部承包协议》，约定：中赢公司将案涉工程承包给向荣公司。

《建设工程施工合同》《四方中学内部承包协议》均约定有仲裁条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。

然而，本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司及中赢公司与向荣公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定也经仲裁条款排除人民法院管辖。一审法院裁定驳回向荣公司起诉及二审法院裁定驳回向荣公司上诉并无不当。

综上，向荣公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回青岛向荣建筑劳务有限公司的再审申请。

案例评析：

实际施工人，是否受发包人与承包人之间仲裁条款的约束？最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年）第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。有争议的是，如何理解“人民法院应当依法受理”，是否意味着只能由法院受理？最高法院相关法官的著述曾指出，“向发包人直接提起诉讼”是实际施工人的一项法定权利，“虽然发包人与承包人之间的建设工程施工合同约定有仲裁条款，但是根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，即只能约束本合同中的发包人和承包人，不能约束作为非合同当事人的实际施工人。实际施工人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定向发包人提起诉讼、主张权利，不受发包人与承包人之间施工合同中仲裁条款的制约”。

然而，最高法院相关案例对此问题的认识，是不一致的。如在（2021）最高法民申5747号民事裁定书中，最高法院指出“虽然2011年7月德誉公司与晟元公司签订的建设工程施工合同约定了仲裁条款，但何铁军并非该合同当事人。德誉公司申请再审称本案应裁定驳回何铁军的起诉，理由不能成立”。言下之意，实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。但本案例中，最高法院则认为“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定经仲裁条款排除人民法院管辖”，并维持了一审驳回起诉、二审驳回上诉的处理结果。

我们理解争议的关键在于，如何看待实际施工人向发包人主张权利的性质。有观点认为，实际施工人是对承包人权利的承继或者代位。如在（2015）邯市立仲裁字第7号民事裁定书中，河北省邯郸市中级人民法院认为“王梦展为连城别苑项目工程的实际承包施工人，王梦展向恒兴公司主张权利具有代位请求的性质，王梦展与恒兴公司之间的关系与广厦公司与恒兴公司之间的法律关系具有承继关系。因此，王梦展一并向恒兴公司和广厦公司主张权利，须受恒兴公司与广厦公司之间《建设工程施工合同》中仲裁条款的约束”。

不同观点则认为，“实际施工人直接向发包人提起诉讼是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，实际施工人对发包人主张权利，不能简单地理解为对承包人权利的承继”，“实际施工人并非该建设工程施工合同的当事人，实际施工人无法依据该仲裁条款对发包人提起仲裁，也不应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束”。孰是孰非，有待司法实践的进一步发展。