案例概要：

2022年11月17日，英国高等法院就Aiteo Eastern E&P Company Ltd v. Shell Western Supply & Trading Ltd [2022] EWHC 2912（Comm）一案作出判决，认为本案仲裁庭有管辖权，且两个仲裁可以予以合并，驳回申请人根据1996年《仲裁法》第67条提出的两个质疑。

案件背景：

本案争议涉及一项受英国法管辖的贷款协议（Facility Agreement）。根据该协议，被告（仲裁申请人，下称SWST，为壳牌一家石油公司）作为出资方，向原告（仲裁被申请人，下称Aiteo，一家尼日利亚公司）贷款5.12亿美元。

该协议的第41条包含不对称的争议解决条款：因本协议或与本协议有关的任何争议，双方均可选择将争议提交ICC在伦敦仲裁（第41.1条）。SWST作为出资人，也可以向Aiteo发出通知，告知争议必须在英国法院或其他国家法院审理（第41.2和41.3条）。除了该协议外，Aiteo与其他的出资人也签订了包含相同或类似条款的贷款协议，共计20亿美元。

在尼日利亚的诉讼：2019年10月31日，Aiteo在尼日利亚联邦高等法院提起诉讼，获得了尼日利亚法院的临时禁令。作为回应，2019年11月12日，SWST和其他贷款人提交了上诉通知（NOA），寻求撤销临时禁令，并以管辖权为由主张驳回尼日利亚法院诉讼。

在ICC的仲裁：2020年12月11日，SWST申请ICC仲裁，并向英国商业法院成功申请反诉禁令救济（anti-suit injunctive relief，见 [2022] EWHC 768（Comm）；[2022] 3 WLUK 529）。2022年3月15日，在ICC仲裁中，指定的仲裁庭认为其具有管辖权。仲裁庭发布了裁决，合并其他贷款人向Aiteo提起的平行仲裁。

在英国法院的上诉：Aiteo向英国高等法院提出质疑：1、仲裁庭无管辖权；2、两个仲裁不能合并。

法院认定：

法院认为，问题的关键在于SWST是否有效、及时行使仲裁权。案涉仲裁条款的正确解释为：双方均有权将争议提交ICC仲裁解决。在双方均未就本案提起仲裁前，SWST可以选择诉讼解决争议（或选择ICC仲裁）。双方的基础解决方式为仲裁，而本案的情况是SWST亦主张仲裁。因此，只要SWST有效地提出了仲裁请求，那么法院应认定仲裁庭有管辖权。

根据英国枢密院（Privy Council）在Anzen Ltd v Hermes One Ltd [2016] 1 WLR 4098案对于仲裁条款发生效力的一般性原理认定，在约定仲裁条款而一方已提出诉讼时，正确的处理办法应是：1、任何一方都有权提起诉讼；2、此时另一方可以因存在的仲裁条款而选择将争议提交仲裁，这里对于仲裁的选择，根据上下文的意思不同，有时仅为一种选择的权利，但有时无疑是一种要求（How the option fell to be exercised "depends upon the meaning to be attached in the context of the clause to the concept of submitting a dispute to binding arbitration", which, in some contexts "might no doubt connote and require the actual commencement of an arbitration"）；3、行使上述选择的方式包括自行启动仲裁，或者向对方提出明确的仲裁答辩意见或向法院申请相应的中止/管辖权异议。

在本案中，根据仲裁条款第41.1条，SWST可通过明确要求或坚持通过仲裁解决争议来行使对于仲裁的选择权。这一选择不需要是正式的仲裁请求，也不需要申请中止任何首次提起的法院诉讼。这是因为，行使对于仲裁的选择权并不一定需要明确的仲裁请求，一旦放弃了诉讼，便只能选择仲裁，这是一个共识。在国际仲裁词典中，“将争议提交仲裁”一词长期以来一直被用来指执行仲裁协议中隐含的“否定契约”，即不在其他地方（法院）提出申请，而不是要求进行仲裁的积极契约。《纽约公约》第二（3）条和《示范法》第8（1）条均提及“将仲裁当事人提交仲裁”，然而履行这一义务的方式是结束法院的诉讼，而不是要求强制启动仲裁。（In the international arbitration lexicon the phrase "refer a dispute" to arbitration has long been used to refer to enforcement of the negative covenant implicit in the arbitration agreement not to pursue a claim elsewhere, rather than a positive covenant requiring an arbitration to be commenced and pursued. Both Article II(3) of the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (United Nations) (1958) and Article 8(1) of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration refer to the court in which proceedings have been commenced "refer[ing] the parties to arbitration". However, it is overwhelmingly the case in New York Convention and UNCITRAL Model Law countries that this obligation is performed by bringing the court proceedings to an end, not granting an order mandating the commencement of an arbitration.

2019年11月在尼日利亚法院诉讼中提交的上诉通知（NOA）中，SWST明确地选择将相关争议提交仲裁，从而明确了一项相互约束的仲裁协议和消极约定（不在法庭上起诉）。故而仲裁条款有效，仲裁庭具有管辖权。

就仲裁能否合并的问题，法院认为由于仲裁庭有管辖权，故仲裁是否合并的问题由仲裁庭决定，由于仲裁庭认定可仲裁合并，法院驳回原告的上诉请求。

总结与评析：

非对称仲裁条款（Asymmetrical Arbitration Clause,又称单边选择仲裁条款,Unilateral Optional Arbitration Clauses）指的是双方当事人选定了诉讼或仲裁其中一种作为争议解决方式之外，其中一方当事人额外单方享有以另一选项作为争议解决方式的权利。该条款反映出合同中的一方当事人处于更优越的谈判地位，使其能在争议发生之后再对诉讼和仲裁作出选择，从而确保纠纷能够在最有利于己方的司法平台获得审理。

非对称仲裁条款和“或裁或审”条款不同。“或裁或审”条款中，双方当事人将仲裁和诉讼约定为平等地位，此时仲裁与诉讼相互排斥，在我国司法实践中认定仲裁条款无效。然而，在非对称仲裁条款中，仅仅一方当事人有权进行额外的选择，属于有位阶高低的选择条款。在我国，非对称仲裁条款已有司法实践，但尚未形成统一的结论。

在本案中，双方对于非对称仲裁条款的效力均未提出质疑，其争议焦点放在申请人SWST是否有效且及时地提出了仲裁的意思表示。法院认为，“将争议提交仲裁”一词长期以来一直被用来指执行仲裁协议中隐含的否定约定（negative covenant），即不在法院提出申请（not to sue in court），而不是要求启动仲裁的积极契约。