未履行调解前置约定不影响仲裁庭对案件的管辖权
2021年10月8日，在 NWA & Anorv NVF & Ors [2021] EWHC 2666 (Comm)一案中，英格兰与威尔士高等法院商事法庭（以下简称“法院”）认定未履行协议约定的调解前置程序，属于仲裁请求能否得到支持的问题，而不属于《1996年英国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第67条法院对仲裁进行司法审查的范围，不影响仲裁庭对案件的管辖权。
背景介绍
原被告双方于2007年6月25日订立书面协议，就现有业务往来对专利和专利的延期申请作出重新安排，其中第10.2条争议解决条款约定：
(a) 因本协议产生的任何争议，包括任何关于本协议的成立、效力、中止、解释或影响的问题，当事方应当首先通过伦敦国际仲裁院（以下简称“LCIA”）调解程序，以调解方式寻求争议的解决，前述调解程序作为本协议条款的一部分被引用，与其明文规定不存在歧义。任何调解应当在伦敦进行。
(b) 如争议在调解程序开始后30天内或当事方书面约定的延长期限内未得到解决，则该争议最终应当根据不时修订的LCIA仲裁规则，通过仲裁方式解决。前述仲裁规则作为本协议条款的一部分被引用，与其明文规定不存在歧义。
后双方发生争议，2019年4月18日，被告律师向LCIA提交了仲裁请求书（RFA），其中被告要求仲裁程序一经启动，在仲裁庭组庭前立刻暂停，允许双方通过LCIA调解程序先行调解。同日，被告律师向原告发函，随附RFA，邀请原告在收到该函后30日内就是否进行调解作出回应，逾期答复或在此期限内双方未调解成功的，仲裁程序将继续进行。原告未予答复。
在近2年的时间里，被告先后两次向原告提议调解日期，均未得到回应，但在随后的仲裁程序中，原告却主张因被告在请求调解的同时提请仲裁，在委任仲裁员前暂停30天以供双方进行调解，没有“首先通过调解寻求争议解决”，因此仲裁员Mr Ó h Oisín SC对本案不享有管辖权。
仲裁庭作出裁决，认为协议第10.2条关于调解前置的约定不构成充分清晰且确定的先决条件（condition precedent），从申请人（即本案被告）为争取调解所作的努力来看，很难认定其违反了该条关于调解前置的要求，从“商业效用（business efficacy）”的角度，不应当按照字面意思理解，因为该条并没有“调解开始后不满30天禁止仲裁”的表述。
2.法院认定
法院围绕《仲裁法》第67条对本案的适用问题展开认定，归纳核心问题在于：被告未遵守LCIA调解前置的要求是一个单纯影响仲裁请求是否可以受理的问题（admissibility of the claim），还是关乎仲裁庭能否对请求作出裁定的实体管辖权（substantive jurisdiction）。
如果属于后者，触及实体管辖权，则法院必须进一步考量：
1、 争议解决条款中关于LCIA调解前置的要求是否（a）充分确定，应当履行，以及/或者（b）为任何仲裁合意的先决条件？
2、 如果是，被告是否遵守了这些要求？
3、 如果被告未遵守，对此的合理救济是什么？
如果属于前者，仅涉及仲裁请求可否受理的问题，则前述三点是仲裁员考虑的问题，不应由法院依据《仲裁法》第67条进行判定。
法院援引Lukoil Asia Pacific Pte Limited v Ocean Tankers(Pte) Limited [2018] EWHC 163 (Comm)一案中法官的表述，适用合同解释的一般原则对协议第10.2条进行解释，援引Premium Nafta Products Limited & others v Fili Shipping Company Limited [2007] UKHL 40一案中的论述，强调在国际商事仲裁语境中，对仲裁条款的解释须符合商业目的。
就案涉协议而言，各方作为理性商人，就因协议引起或与协议有关的任何争议提交仲裁的合意达成一致。第10.2条（b）款明确“争议应当提交并最终通过仲裁解决”，他们同意在伦敦的LCIA进行仲裁，甚至通过（g）款放弃了任何向国内法院申请撤销仲裁裁决或对裁决上诉的权利。
当事方还合意，他们将首先通过LCIA调解程序，以调解方式寻求争议的解决；但为了确保这项安排不会拖延仲裁的进度，为以调解方式进行争议解决的尝试设定了30天的窗口期。由此产生了问题：如果未能在诉诸仲裁前启用调解程序，将会产生怎样的后果？
原告坚持认为这一后果会影响仲裁庭的实体管辖权，依据是《仲裁法》第30条第（1）款（a）项和（c）项。法院总结，按照原告的逻辑，一旦一方拒绝调解，仲裁庭将永远不会获得案涉争议的管辖权，尽管双方就仲裁解决争议达成了清晰的合意。相反的，法院认为，甲方拒绝接受乙方在第10.2条（a）款项下的调解邀请，乙方没有义务继续寻求通过LCIA调解程序解决争议。调解是一种合意程序，如果甲方拒绝，就满足不了协议第10.2条（a）款的要求，在此情形下认为仲裁庭没有管辖权是荒谬的，有悖该条款设置的商业常识，亦有悖于一个理性商人的目的。
法院认为，案涉争议显然是一个可仲裁争议；原告辩称尚未获得可仲裁性（not yet arbitrable），因为双方还没有通过调解尝试解决该争议。但是，法院认为该论点关乎仲裁请求的可受理问题，而不是仲裁员是否有管辖权对此进行裁判，并援引Sierra Leone v SL Mining Limited [2021] EWHC 286 (Comm)一案中法官对类似问题的解释加以佐证。
本案中，双方的客观意图显然是快速而终局地解决他们的争议，如果不能通过LCIA调解解决，则通过LCIA快速仲裁。第10.2条应当按此目的进行解释，而不应允许一方当事人通过解释使这种目的落空。就调解前置的要求而言，这一解释关乎仲裁请求是否应当得到支持，而非管辖权。
法院援引相关学术著作及判例，进一步说明在解释仲裁条款时，从商业目的出发，仲裁前程序要求（pre-arbitration procedural requirements）并非管辖权性（jurisdictional）要求。因为在多数情况下，如果没有在前置程序得到解决，争议维持原状，则不履行仲裁前程序不会改变该争议的性质，它仍然是双方同意提交仲裁的争议。
“… because, in most cases, if a dispute is not settled in the pre-arbitration procedure, it remains the same dispute, so non-compliance with the pre-arbitration procedure does not affect whether it is a dispute of the kind which the parties agreed to submit to arbitration.”
由此，法院认为，案涉争议已经根据协议第10.2条有效提交仲裁，因为该争议是因协议引起或与协议有关的。第10.2条同时设定了一个程序性要求，即先行调解。违反这一程序性条件产生的后果由仲裁员判定。
即使第10.2条（a）款包含了强制履行的先决条件，考虑原告在被告寻求调解阶段的表现，其行为也违反了这项先决条件，未能首先通过调解寻求争议解决，原告不能以自己的违约行为来主张被告未能遵守该约定。如若不然，则应认定双方放弃了所谓的先决条件。
“even if clause 10.2(a) contains a legally enforceable condition precedent, I have no doubt that (and I would have found that) by reason of the matters set out in paragraphs 12-26 above, the Claimants are in breach of the alleged condition precedent by failing to first seek settlement of the dispute by way of mediation and they cannot rely upon their own breach to now contend that the Defendants have failed to comply with it; alternatively, compliance with the alleged condition precedent was waived by the parties.”
最终，法院认定，本案仲裁员对案涉争议享有管辖权。
3. 评论
仲裁条款中约定调解前置在商业实践中日益普遍，未履行调解程序直接诉诸仲裁，由此产生的仲裁裁决效力争议，并不罕见。本案的特点在于，由于约定的调解与仲裁在同一机构LCIA，一方当事人遂在争议产生后，仲裁与调解同时启动，以申请延期组庭的方式来满足协议约定的30天调解期限；而另一方当事人拒不配合调解，并以此为由，主张争议尚未获得可仲裁性，仲裁庭不具备管辖权。
法院围绕核心争点展开论证，采纳国际商事仲裁中，仲裁条款应当符合商业目的的解释原则，结合调解程序须双方合意方能推进的性质，认定该前置程序不具有强制性，且即便强制履行，也不能以原告的违约、拒绝调解来责难被告，最终明确了该协商前置的约定不影响仲裁庭的管辖权，而只关乎仲裁请求是否可以受理，属于仲裁裁决的范围。