案例概要：

本案中，双方争议的焦点在于是否应当为了仲裁程序的进行而中止诉讼程序。法官根据Tommy CP Sze & Co v Li & Fung (Trading) Ltd [2003] 1 HKC 418一案中确定的判断标准就进行了判断，最终认为本案中的争议并不属于仲裁条款的管辖范围，且被告放弃了自己进行仲裁的权利，因此不应当为仲裁程序而中止诉讼程序。

案件背景：

本案原告李文君与被告陈春晖结识于2003年，后来陈春辉劝说李文君和他一起投资一家上市公司，李文君持有1,211,570,000股，陈春晖持有450,950,000股。2018年6月，被告劝说原告将原告持有的股份转让给被告或被告名下的公司，以让被告能够在公司经营中发挥更大的作用，被告承诺，如果之后要转让自己和原告的股份或公司被其他公司收购，被告将支付原告其股份所产生的收益和收入。基于此，原告签署了很多份被告安排的中介公司提供的手续和文件，包括2018年的《股份转让协议》（以下简称“2018协议”）。

2019年，原告发现自己的股份并没有转入被告所称的其名下的公司，而是转手给了一个与被告完全无关的公司，原告发现自己被被告之前的保证欺骗了。基于双方之前的交涉，原告提出被告应当向自己赔偿损失，但遭到被告拒绝，双方由此发生纠纷。

基于上述纠纷，2021年8月2日，原告对被告的欺骗和阴谋(deceit and conspiracy)向法院提起了诉讼。

2022年9月19日，被告依据其与原告之间达成的2018协议中的第14条第1款仲裁条款主张，根据《仲裁条例》的规定，应当为了仲裁程序的进行而中止当前的诉讼程序。

法院认定：

根据《仲裁条例》第20部分的规定，也就是UNCITRAL仲裁示范法（UNCITRAL Model Law）第8条，“就仲裁协议的标的向法院提起诉讼时，一方当事人在不迟于其就争议实体提出第一次申述时要求仲裁的，法院应让当事人诉诸仲裁，除非法院认定仲裁协议无效、不能实行或不能履行。”如果上述标准得到了满足，那么中止诉讼就是必须的。

根据Tommy CP Sze & Co v Li & Fung (Trading) Ltd [2003] 1 HKC 418这一案件，法院在裁定暂缓执行申请时应当考虑以下4个问题：

（1）争议的条款是否为仲裁协议？

（2）仲裁协议是否无效、不能执行或不能履行（inoperative or incapable of performance）？

（3）双方间是否真实存在争议或分歧？

（4）双方间的争议或分歧是否属于仲裁协议的管辖范围？

法官认为，本案只涉及对第（2）和（4）个问题的讨论，即是否能在两个问题下得出有利于被告的答案。

（一）本案涉及的纠纷是否属于仲裁条款约定的范围

本案所涉及的仲裁条款条文如下：

“因履行本协议所发生的争议，各方应友好协商解决：协商解决不能的，任一方均有权向香港国际仲裁中心按照其在本协议签署时现行有效的仲裁规则提起仲裁解决。”

被告作为主张中止诉讼进行仲裁的一方，承担着举证证明责任，至少应有初步（prima facie）或表面证据证明双方受仲裁条款约束。要解决纠纷是否属于仲裁条款的范围，就要讨论究竟什么是“因履行本协议所发生的争议”。当事双方均认可本案所涉纠纷本质上是一种侵权（tortious），但对这一侵权纠纷是否属于仲裁条款所规定的“争议”有不同意见。

法官认可原告方的主张，即最高人民法院（以下简称“最高院”）在(2020)最高法知民辖终111号案中指出与本案条款本质上一样的一个仲裁条款并不包含侵权纠纷，具体理由如下：“如何理解 ‘因履行合同而发生的争议’，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二条规定：“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项…[原告人]的诉请，并非基于[被告人]存在违约行为故应该承担违约责任这一法律关系，而是基于[被告人]擅自将[原告人]所有的技术申请了专利故侵害[被告人]的权益这一法律关系，因此，…本案中提起的诉讼请求及理由，已超出…仲裁事项范围，本案纠纷属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

而被告援引的6个不同的中国大陆判决则在不同程度上都被法官否认了。6个案件中，有的案件的仲裁条款文本与本案有很大不同，是更广义的描述，有的案件存在侵权和合同违约的重叠，总之并不能支持被告方的观点，尤其在原告提出的最高院观点面前显得更加缺乏说服力。

根据最高院的判决，本案中的侵权纠纷并不属于本案仲裁条款的管辖范围。

（二）仲裁协议是否不能执行（inoperative）

法官指出，如果一方放弃了仲裁的权利，则仲裁协议不能执行。根据Polytec Overseas Ltd v Grand Dragon International Holdings Co Ltd [2017] 3 HKLRD 258, [52]，仲裁权利的放弃建立在以下三点之上：当事人根据合同约定或法律规定享有仲裁的权利，当事人对自己的全伦理知情，当事人通过行为明确表示自己放弃这一权利或暗示自己将不会行使这一权利。因此，要看在本案中被告是否放弃了自己对仲裁的权利。法官认为，被告放弃了自己仲裁的权利：

首先，通过前后矛盾的行为。一方面。被告主张虽然自己参与了2018协议，但是股份转让的事情与他完全无关。但另一方面，如果被告想要证明股份转让完全是一个真实的交易，那他与需要依赖证明他作为所谓卖方的原告的担保人的2018协议来证明交易的真实性。因此，法官认为，被告做出了不依赖2018协议的选择。

其次，还有另外两点能够证明被告放弃了自己仲裁的权利。其一，在之前的诉讼过程中，被告并没有在原告提出修改起诉书时及时地提出中止诉讼的请求，在2022年5月22日的庭审上也完全没有表示异议。其二，被告2022年2月11日曾向原告申请过诉讼费用担保，但在La Donna Pty Ltd v Wolford AG (2005) 194 FLR 26一案中，维多利亚州最高法院认为被告通过申请对费用的保全放弃了他进行仲裁的权利（the Supreme Court of Victoria held that the defendant had waived its right to arbitrate by applying for security for costs）。

因此，被告放弃了仲裁的权利，导致仲裁协议不能执行。

综上，法官认为问题（2）和（4）都不能得到有利于被告的回答，因此驳回被告对暂缓执行的申请。

总结与评析：

在本案中，一方提起了诉讼而另一方认为应由仲裁解决，法院对应否批准暂缓执行诉讼的申请进行了讨论。法院又一次引用了Tommy CP Sze & Co v Li & Fung (Trading) Ltd [2003] 1 HKC 418这一案件中确定的四个有关是否批准暂缓执行申请的问题，这已经不是香港法院第一次援引这一案例来解决类似的问题，但在本案中，法官对四个问题中的两个都予以了考量，即纠纷是否属于仲裁协议管辖范围以及该仲裁协议是否能够履行。

第一个问题涉及对合同条款的解释，本案其实主要放生在中国大陆，因此本案法官对原告所援引的最高法在案例中的判决论理给予了高度信任和重视，并在本案中采纳了最高法的观点，即“因履行本合同/协议产生的纠纷”不包括侵权纠纷。

第二个问题中，法官认定由于其放弃了对包含仲裁条款的协议的依赖、没有及时对诉讼提出异议和对诉讼花费申请担保三个方面，被告由此放弃了自己所享有的仲裁的权利，因此不支持被告在此时提出应当为了仲裁而暂缓诉讼程序的请求。在实践中，应当注意，对诉讼费用提出担保的申请也将成为当事人放弃其仲裁权利的一种潜在暗示。