案例概要：

案涉仲裁协议为合同中订立的仲裁条款，因国化公司未举证证明创拓公司已就该合同与其达成合意（没有盖章），故无法证明双方之间存在仲裁协议。即使案涉仲裁协议成立，因其本身约定的仲裁机构并不明确（提交天津市仲裁机构申请仲裁），而天津市有两个以上在天津市司法局登记的仲裁机构，在双方不能达成补充协议的情况下亦应认定无效。

案件背景：

申请人如东创拓能源贸易有限公司（以下简称创拓公司）与被申请人天津国化环保集团有限公司（以下简称国化公司）申请确认仲裁协议效力纠纷一案，本院于2022年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

创拓公司称：

国化公司申请仲裁时提交的《施工合同》没有创拓公司签字盖章，该合同不具备法律规定的合同成立的形式要件，双方不存在合法有效的合同，更不存在生效的仲裁条款，不符合仲裁受理的条件，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十条之规定，请求确认仲裁协议无效。

被申请人国化公司辩称：

案涉合同国化公司已经向创拓公司电子送达，双方对案涉合同已经确认并且国化公司已经按照合同约定履行完毕所有合同义务，合同中的所有条款包括其中的仲裁条款对双方均有约束力。

法院查明：

国化公司申请仲裁时提交了《施工合同》，合同载明甲方为创拓公司、乙方为国化公司，第11条“合同争议的解决方式”为“双方友好协商解决，如协商不成可选择下列第一种方式解决：（一）提交天津市仲裁机构申请仲裁；……”。该合同无创拓公司的签字或盖章。国化公司主张该合同通过微信以电子方式送达给了创拓公司的项目负责人李政，但并未提交证据证明李政的身份及其有权代表创拓公司签订合同。就案涉合同中的仲裁条款，创拓公司认为，其与国化公司之间不存在有效的合同，也不存在生效的仲裁条款，且案涉仲裁条款本身约定的仲裁机构不明，该条款本身亦无效。

法院认定：

《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

案涉仲裁协议为合同中订立的仲裁条款，因国化公司未举证证明创拓公司已就该合同与其达成合意，故无法证明双方之间存在仲裁协议。即使案涉仲裁协议成立，因其本身约定的仲裁机构并不明确，而天津市有两个以上在天津市司法局登记的仲裁机构，在双方不能达成补充协议的情况下亦应认定无效。

综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第六条的规定，裁定如下：确认如东创拓能源贸易有限公司与天津国化环保集团有限公司的仲裁协议无效。

案例评析：

仲裁意思表示的识别与仲裁协议的成立。仲裁协议是整个仲裁制度的基石，也是仲裁委员会取得案件主管权限的前提。《仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决存在没有仲裁协议情形的，法院应裁定撤销仲裁裁决。《民事诉讼法》第二百四十四条规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决存在没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议情形的，法院应裁定不予执行仲裁裁决。根据《仲裁法》第十六条的规定，仲裁协议的成立需要具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会三项要件。本案例中，法院查明“该合同无创拓公司的签字或盖章”。按照最高人民法院196号指导案例的“裁判要点”，合同未成立并不必然意味着仲裁条款也未成立，“仲裁条款独立存在，其成立、效力与合同其他条款是独立、可分的。当事人在订立合同时对仲裁条款进行磋商并就提交仲裁达成合意的，合同成立与否不影响仲裁条款的成立、效力”。当然，本案例法院进一步查明，“国化公司主张该合同通过微信以电子方式送达给了创拓公司的项目负责人李政，但并未提交证据证明李政的身份及其有权代表创拓公司签订合同”。

此外，被申请人抗辩“国化公司已经按照合同约定履行完毕所有合同义务”。存疑的是，实际履约行为能否表明各方达成仲裁合意？遗憾的是，法院没有对此问题予以进一步回应。早在（2013）民四他字第12号复函中，最高人民法院就曾指出“即使以当事人已实际履行合同的行为推定合同成立，但是根据我国法律对仲裁协议的书面性要求和仲裁协议的独立性原则，不能据此即认定当事人就纠纷的解决方式达成仲裁协议”。又如在（2020）京04民特281号民事裁定书中，北京市第四中级人民法院认为“华夏数联公司辩称钓鱼台公司虽未在《合作协议》上签字盖章，但华夏数联公司已履行了主要义务，且钓鱼台公司已经接受，该《合作协议》已经成立，华夏数联公司上述辩称指向的是《合作协议》中双方具体的权利义务内容，由于仲裁协议或仲裁条款的独立性，华夏数联公司需提供证据证明其与钓鱼台公司达成了《中华人民共和国仲裁法》第十六条第一款规定的仲裁协议、仲裁条款或者双方在纠纷出现后形成将争议提交仲裁机构解决的合意”。概括而言，从目前的司法实践情况来看，仅实际履约行为不足以表明当事人达成仲裁的合意。