未将仲裁作为纠纷的最终解决方式，仲裁条款无效

案  情

江苏金厦公司上诉请求：1.撤销山西省高级人民法院（2018）晋民初515号民事裁定；2.裁定指令山西省高级人民法院对本案继续进行审理。事实和理由：

（一）一审法院片面采纳本案关键证据，导致一审裁定认定案件事实明显错误。山西省晋中市中级人民法院作出（2018）晋07民特9号民事裁定，驳回江苏金厦公司申请的主要理由是：1.双方约定的“仲裁调解”事项未超出“仲裁范围”；2.双方约定的争议解决方式为“先仲裁，后诉讼”。一审法院直接采纳上述民事裁定的裁判结果，而未对作出该裁判结果的事实和理由进行充分考量，亦未对案涉仲裁条款的有效仅限于“调解”进行充分的理解与把握，导致其片面采纳了本案的关键证据。

（二）一审法院裁定驳回江苏金厦公司的起诉，属变相用公权力将本该由当事人自行决定的仲裁事项，强制交由仲裁委仲裁，剥夺了江苏金厦公司的意思自治权利。对当事人未交由仲裁委仲裁的争议事项，仲裁委无权作出裁决，法院也无权将其归为仲裁事项范围。仲裁机构能否仲裁以及仲裁何种事项，决定权完全取决于双方当事人的意思表示。本案双方当事人仅将争议的“调解”事项交由仲裁委，在江苏金厦公司不同意调解的情况下，除调解之外的其他事项，应由人民法院进行审理，仲裁委无权仲裁。

（三）一审法院根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，驳回江苏金厦公司的起诉，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，双方虽有仲裁协议，但若该仲裁协议无效，则法院应当继续审理本案。江苏金厦公司与山西谊融公司之间虽有仲裁协议，但该仲裁协议仅约定了“仲裁调解”，未将争议的处分权交由仲裁委。一审法院在江苏金厦公司不同意调解，并将争议直接交由法院审理的情况下，应直接受理并继续审理本案。

江苏金厦公司向一审法院起诉请求：1.依法确认山西谊融公司单方解除合同无效；2.判令依法解除江苏金厦公司与山西谊融公司签订的《晋中市建设工程施工合同书》及《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》；3.判令山西谊融公司支付江苏金厦公司已完工工程款56012276.9元，其他各项费用54779904.55元(暂从2017年9月5日计算至2018年6月24日)，两项合计110792181.45元；4.确认江苏金厦公司对其承建的案涉工程在110792181.45元范围内享有建设工程价款优先受偿权；5.判令山西谊融公司赔偿江苏金厦公司从本案起诉之日起至实际付清日的全部工程款的资金占用损失(按照年利率24%计算)；6.本案诉讼费用由山西谊融公司全部承担。

一审法院认定事实:

江苏金厦公司与山西谊融公司于2016年4月16日签订《晋中市建设工程施工合同书》约定，由江苏金厦公司承建山西谊融公司榆次数码电影汇展中心工程项目，在该建设工程施工合同书中,第十五条“违约、索赔和争议”其中的第4条约定，“本合同在履行过程中发生的争议,由双方当事人协商解决，协商不成的提交晋中仲裁委员会仲裁。”2017年3月23日，江苏金厦公司与山西谊融公司签订《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》，该补充合同第十五条其他相关约定中第7条“争议解决”约定，“甲乙双方在执行本协议过程中，如发生分歧，可协商解决，协商达不成一致时，均可申请相关部门调解，调解不成，向晋中市仲裁委员会提起仲裁，如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决。”同时该补充合同第十五条“其他相关约定”中第5条“协议、合同的执行”约定，“原签订的文本合同作为备案依据。本补充合同是甲乙双方协商达成一致意见后签订补充协议,补充协议和本协议享有同等法律效力。”双方签订了上述建设工程施工合同，在实际施工过程中发生了争议，造成停工。

2018年4月27日，山西谊融公司向晋中仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决江苏金厦公司立即将自有机械设备撤出施工场地。晋中仲裁委员会于2018年4月28日受理该申请，向江苏金厦公司送达了仲裁通知手续后，江苏金厦公司于2018年5月15日向山西省晋中市中级人民法院提起了诉讼，请求确认双方签订的《晋中市建设工程施工合同书》及《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》中的仲裁条款无效。2018年6月19日，山西省晋中市中级人民法院作出（2018）晋07民特9号民事裁定，认为江苏金厦公司的申请缺乏法律和事实依据，驳回江苏金厦公司的申请。2018年7月16日，晋中仲裁委员会作出（2018）晋仲裁字第33号裁决书，裁决江苏金厦公司在裁决书生效之日起十日内将自有机械设备撤出施工场地。江苏金厦公司在收到仲裁裁决书后，已经向山西省晋中市中级人民法院提起了撤销仲裁诉讼，山西省晋中市中级人民法院已经受理。

一审法院认为：

《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。本案中，双方的《晋中市建设工程施工合同书》中第十五条第4项约定“本合同在履行过程中发生的争议,由双方当事人协商解决，协商不成的提交晋中仲裁委员会仲裁。”《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》约定：“甲乙双方在执行本协议过程中,如发生分歧，可协商解决，协商达不成一致时，均可申请相关部门调解，调解不成，向晋中仲裁委员会提起仲裁，如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决。”上述约定的内容均明确双方发生争议或分歧，可协商解决，协商不成时，向晋中仲裁委员会提起仲裁，故根据上述法律规定，本案中双方的《晋中市建设工程施工合同书》及《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》中的仲裁条款属于仲裁协议。

《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定，在人民法院首次开庭前，山西谊融公司以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的。一审法院受理本案前，江苏金厦公司已向山西省晋中市中级人民法院提起诉讼，请求确认双方签订的《晋中市建设工程施工合同书》及《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》中的仲裁条款无效。山西省晋中市中级人民法院经审理并作出(2018)晋07民特9号民事裁定书，认为《晋中市建设工程施工合同书》及《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》中的仲裁条款有效，裁定驳回了江苏金厦公司的申请。该裁定书已经送达并发生法律效力，故案涉仲裁条款已被人民法院生效裁判确认有效。江苏金厦公司向一审法院起诉时未声明有仲裁协议，一审法院通知双方到庭进行证据交换前，山西融谊公司提出双方有仲裁协议，提出管辖异议。经审查，山西融谊公司的主张符合《中华人民共和国仲裁法》第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条的规定，对该管辖异议予以支持。

关于江苏金厦公司主张，双方争议的事项不在双方约定仲裁范围内，且该案已经晋中仲裁委员会仲裁过，也未调解成，按约定应当诉讼解决。经审查，晋中仲裁委员会仅对山西谊融公司提交的依法裁决江苏金厦公司立即将自有机械设备撤出施工场地的请求进行过仲裁，并未对双方的工程结算纠纷进行过仲裁，在生效裁判已经确认仲裁协议有效的情况下，双方的工程结算纠纷应当向仲裁机构申请仲裁。故对江苏金厦公司的该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条的规定，裁定：驳回江苏金厦建设集团有限公司的起诉。案件受理费595760元，退还江苏金厦建设集团有限公司。

本院认为：

2016年4月16日，江苏金厦公司与山西谊融公司签订《晋中市建设工程施工合同书》约定，将双方在合同履行过程中发生的纠纷提交晋中仲裁委员会仲裁。2017年3月23日，双方签订《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》约定，甲乙双方在执行本协议过程中,如发生分歧,可协商解决,协商达不成一致时,均可申请相关部门调解，调解不成,向晋中市仲裁委员会提起仲裁,如仲裁调解不成,可由合同签订地人民法院诉讼解决。双方于《晋中市建设工程施工合同书》之后，经协商重新签订《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》，该两份合同就争议解决方式约定不一致的，应以《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》为准。《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》中虽然约定将纠纷提交仲裁机构仲裁，但同时约定如仲裁调解不成,可由合同签订地人民法院诉讼解决，并未将仲裁作为纠纷的最终解决方式。故《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》约定的仲裁条款无效。一审法院以案涉仲裁协议有效，双方的工程结算纠纷应当向仲裁机构申请仲裁为由，裁定驳回江苏金厦公司的起诉不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山西省高级人民法院（2018）晋民初515号民事裁定；二、本案指令山西省高级人民法院审理。

评  案

根据《仲裁法》第十六条的规定，“请求仲裁的意思表示”是仲裁协议的要件之一。同时，该仲裁意思表示应当具有终局性，足以排除诉讼解决争议的可能性。《仲裁法解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。问题是，如何理解“可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉”这种选择性关系？争议较多的是仲裁不成再行诉讼的约定，是否有效？在（2017）京02民特85号民事裁定书中，北京市第二中级人民法院认为“由于签约双方已经明确约定双方因执行合建协议发生的分歧任何一方均可提交北京仲裁委员会仲裁，故再约定‘如仲裁不成，可向签约地人民法院提起诉讼’已无实际意义，该约定并不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条所规定的‘或裁或审’情形，且不影响该仲裁协议条款的效力”。相似观点还可见（2021）桂11民特1号民事裁定书，广西贺州市中级人民法院在该案中指出“根据该约定，双方产生争议协商不成则由贺州市仲裁委员会仲裁，仲裁不成时，才可向人民法院起诉。双方的约定具有先后顺序，而非康乐公司所述的选择性条款”。本案例中，双方约定“如发生分歧，可协商解决，协商达不成一致时，均可申请相关部门调解，调解不成，向晋中市仲裁委员会提起仲裁，如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决”。按照前述裁判逻辑，仲裁与诉讼之间并非选择性的关系，而是先后顺序的关系。仲裁不成的才诉讼，且有关“如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决”的约定“已无实际意义”。不过，最高法院在本案例中则认为“虽然约定将纠纷提交仲裁机构仲裁，但同时约定如仲裁调解不成,可由合同签订地人民法院诉讼解决，并未将仲裁作为纠纷的最终解决方式。故《数码电影汇展中心项目建设工程施工补充合同》约定的仲裁条款无效”。

仲裁裁决具有终局性，《仲裁法》第九条规定“裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”。如果按照仲裁后还可诉讼的方式理解有关“如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决”的约定，是违反《仲裁法》有关“一裁终局”的规定的。最高法院在（2019）最高法民特5号民事裁定书中曾指出，“解释合同条款，应当尽可能赋予其有效性，而不应使其成为冗余或毫无意义的条款”。也正因此，有观点主张“仲裁不成”实际是指不具有可仲裁性，无法仲裁的情形。在（2021）粤01民特1083号民事裁定书中，广州市中级人民法院认为“案涉合同中约定的‘仲裁不成’，应是指在纠纷不属于仲裁可以受理的案件范围的情况下，当事人可以向法院起诉解决，而非指仲裁作出裁决之后当事人还可以向法院起诉”。