审理法院	湖南省长沙市中级人民法院
案号	（2020）湘01执异142号
裁判日期	2020.12.28
当事人	申请人（被执行人）：湖南六建机电安装有限责任公司（以下简称六建公司） 被申请人（申请执行人）：香河乐光光伏能源有限公司（以下简称香河乐光公司）

案  情

申请人六建公司称：

一、仲裁裁决程序违法，确实影响本案公正裁决。

1.首席仲裁员的产生程序违法。本案西安仲裁委员会指定翟建明担任首席仲裁员并向六建公司发布组庭通知后，六建公司于2018年10月22日在首次开庭前申请首席仲裁员翟建明回避，后西安仲裁委员会直接向六建公司发布通知，由来小鹏担任首席仲裁员，既未告知六建公司决定原首席仲裁员翟建明回避的理由，也未告知六建公司需重新选定或委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员，在六建公司毫不知情的情况下，直接通知首席仲裁员已由翟建明变更为来小鹏，并确定了仲裁庭首次开庭时间。后六建公司在庭审过程中提出对首席仲裁员来小鹏的回避申请，亦在代理词中多次书面申请来小鹏回避，但西安仲裁委员会、仲裁庭未予理睬。2019年7月29日，六建公司再次向西安仲裁委员会提交《回避申请书》，要求来小鹏回避。2019年9月25日，西安仲裁委员会向六建公司邮寄《决定书》，对来小鹏成为首席仲裁员的产生程序是否违法进行认定回复，驳回了六建公司的其他申请理由。西安仲裁委员会在重新确定首席仲裁员时直接由主任指定剥夺了六建公司选择或推荐首席仲裁员的法定权利，明显违法。

2.本案仲裁的程序违法。庭审中，六建公司向仲裁庭提出申请首席仲裁员来小平和仲裁员支端阳回避。首席仲裁员来小鹏当即回复：是否回避由仲裁委员会主任决定。但仲裁庭未休庭处理回避事宜，而是直接要求双方当事人继续庭审进程至庭审结束。后于2019年9月底向六建公司邮寄了驳回对首席仲裁员来小鹏回避申请的《决定书》，但迄今为止未对仲裁员支端阳的回避申请做任何答复和决定。仲裁员支端阳是否享有仲裁权利至今处于不确定状态，西安仲裁委员会无视这一明显的程序违法情形，径直作出裁决，损害了六建公司的合法权益。

3.仲裁庭未组织对案涉工程已完工程量进行鉴定属程序违法。六建公司在仲裁过程中多次提出对已完工程量进行司法鉴定，但仲裁庭未说明原因，拒绝对已完工程量进行司法鉴定，仅在裁决书中表述造价鉴定结果对仲裁庭处理本案并无影响。仲裁庭恶意篡改双方陈述，无视众多无可争辩的书证，粗暴的拒绝鉴定，通过推测做出完全偏向香河乐光公司的已完工程量认定，不但不具有专业性，且无视对涉及专门性问题须通过专业机构的专业意见方可进行确定的法律规定，极大的损害了六建公司的合法权益，属明显的程序违法。

4.田亚强、宋振强在本案中不具有担任香河乐光公司委托代理人的资格。田亚强律师、宋振强律师均为西安仲裁委员会现任仲裁员，依据《律师与律师事务所违法行为处罚办法》第七条规定，均不具有在西安仲裁委员会担任香河乐光公司代理人的资格。六建公司对此提出异议，并明确提出如仲裁庭认可该两位律师的代理资格，则西安仲裁委员会应当全会回避本案，但仲裁庭无视该法律规定驳回六建公司异议。田亚强律师、宋振强律师均为西安仲裁委员会的仲裁员身份，与仲裁庭组成人员均为同事关系，该两位律师参加其任职的仲裁委员会的仲裁活动，造成了“既当运动员，又当裁判员”的事实。正是基于此种特殊身份关系，无论是形式上还是实际上，仲裁庭甚至整个西安仲裁委员会均已无法保持中立与公允，无法平等地对待各方当事人。

二、香河乐光公司向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据。

1.香河乐光公司隐瞒了屋顶租金的支付凭证未向仲裁庭提供，足以影响本案的公正裁决。2.香河乐光公司隐瞒了外线工程土地占征费用支付凭证，足以影响本案的公正裁决。3.香河乐光公司隐瞒了其已确认的完工工程量、材料设备、设计费审核文件，足以影响本案的公正裁决。

三、裁决结果属明显的枉法裁决行为所致。

本案仲裁过程中，六建公司提供了大量的最高人民法院判例指明该案合同性质为建设工程合同，香河乐光公司一方也按照中国现行法律解读该案合同的性质为承揽合同。但仲裁庭在审理过程中随意加重六建公司方（承包人）的义务，减少香河乐光公司（发包人）的义务，无视法律规定，导致本案裁决认定基本事实出现重大错误，给工程行业法律的适用造成重大误导，对工程行业适用关于招投标的法律强制性规定造成了严重错误的示范效应。仲裁裁决对于共建部分的工程量未作任何处理，如执行该仲裁裁决，后续将给六建公司、香河乐光公司、屋顶出租方和土地出租方等利益相关各方带来巨大矛盾。

综上所述，西仲裁字（2018）第2502号《裁决书》符合民事诉讼法、仲裁法规定的人民法院可裁定不予执行的情形，请求人民法院依法支持。

被申请人香河乐光公司辨称：

一、关于“仲裁裁决程序违法，确实影响本案公正裁决”的问题。

（一）本案首席仲裁员产生程序合法。仲裁委受理本案后，香河乐光公司与六建公司各选定了一名仲裁员，未共同选定也未委托其选定的仲裁员共同选定首席仲裁员，仲裁委按照《仲裁法》第三十二条、《西安仲裁委员会仲裁规则》第二十一条第四款规定，指定了翟建明担任首席仲裁员。收到组庭通知后，六建公司对翟建明提出了回避申请，仲裁委主任决定更换仲裁员，并于2018年12月21日指定来小鹏作为本案首席仲裁员，仲裁委于同日将组庭通知及开庭通知邮寄送达给六建公司。

六建公司认为仲裁委主任重新指定来小鹏为首席仲裁员明显违法的观点错误：第一，更换首席仲裁员正是基于六建公司的回避申请作出的，六建公司是知情的；第二，本案仲裁庭已经组成，本次是对首席仲裁员的更换，并不是重新组庭；第三，本案开庭庭审笔录显示，首次开庭（2019年1月14日）时六建公司已经表示“对截止目前所有的仲裁程序无异议”。

（二）本案仲裁的程序合法。1.仲裁庭就六建公司对来小鹏及支端阳的回避申请的处理合法合规。（1）关于首席仲裁员来小鹏的回避申请。仲裁委指定来小鹏为首席仲裁员后将组庭通知送达六建公司，六建公司如对来小鹏的身份有异议，应当在首次开庭前提出回避申请。六建公司不但未在第一次开庭前提出回避申请，反而在首次开庭时表示“对仲裁庭组成人员不申请回避”。后六建公司以来小鹏与香河乐光公司代理人系西北政法大学的校友等存在可能影响本案公正裁决的利害关系，申请来小鹏回避，该事由六建公司在首次开庭前就明知，不符合回避事由在首次开庭后知道的情形。六建公司2019年7月29日出具书面《回避申请书》再次对来小鹏申请回避，该书面申请是在最后一次开庭结束后提出的，并不符合相关规定；（2）关于仲裁员支端阳的回避申请。仲裁员支端阳在仲裁委仲裁员名册之列，显示职务为行政人员，六建公司在首次开庭前就已知，但未在首次开庭前提出回避申请，后六建公司又以仲裁员支端阳是行政人员为由提出回避申请，不符合相关规定。2019年7月29日，六建公司提交的书面《回避申请书》并未对支端阳申请回避。六建公司未提出，仲裁委何以答复？故关于仲裁员支端阳回避申请，仲裁委的处理方式符合相关规定。（3）根据《西安仲裁委员会仲裁规则》第五十五条第五款的规定，六建公司在首次开庭明确表示对仲裁庭组成人员不申请回避，但之后又提出回避，是属于“反悔”，应有相反证据足以推翻其在首次开庭中关于不申请回避的陈述，六建公司没有提出相反证据，反悔不成立。

2.本案是民事仲裁案件，应按照民事仲裁程序进行，仲裁的开庭、休庭等相关程序应按照《仲裁法》及《西安仲裁委员会仲裁规则》的规定进行。且根据《最高人民法院关于办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十四条第一款的规定，对仲裁程序是否违反法定程序，应以《仲裁法》及《西安仲裁委员会仲裁规则》为限进行审查，六建公司主张的仲裁程序违反《民事诉讼法》第四十五条第二款关于回避的规定，属于适用法律错误，不应得到支持。

（三）是否对专门问题进行鉴定，是属于仲裁庭的权限，在裁决书中，对不予鉴定问题，已经作出了说明，因此，本案不鉴定不违反法定程序。

（四）田亚强、宋振强具有担任香河乐光公司委托代理人资格。本案关于代理人资格问题不应适用2010年司法部制定的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，而应适用2016年9月司法部修订的《律师执业管理办法》，田亚强、宋振强在本案仲裁阶段的代理行为不违反司法部制定的《律师执业管理办法》有关规定，其具有担任香河乐光公司委托代理人资格。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十四条第一款对仲裁不予执行审查，关于仲裁的程序违反法定程序，应当以《仲裁法》《西安仲裁委员会仲裁规则》为限，进行程序审查。田亚强、宋振强担任香河乐光公司代理人并不违反上述规定。

……（此处有删减）……

综上，本案仲裁程序合法，不具有向仲裁机构隐瞒足以影响公正裁决的证据的情况，不存在枉法裁决等《民事诉讼法》第二百三十七条第二款规定的不予执行仲裁裁决的情形，六建公司的不予执行仲裁裁决申请不应得到支持，请求依法裁定驳回六建公司申请。

本院查明：

香河乐光公司因与六建公司合同纠纷一案，向西安仲裁委员会申请仲裁，西安仲裁委员会于2018年8月7日受理该案后，六建公司向西安仲裁委员会递交了书面的反请求申请书，西安仲裁委员会亦予以受理。

……（此处有删减）……

2019年10月28日，西安仲裁委员会向六建公司邮寄送达了仲裁裁决书。因六建公司未在规定的期限内履行给付义务，香河乐光公司于2019年11月12日向本院申请执行，本院于同日立案执行，执行案号（2019）湘01执2687号。2019年11月18日，本院作出（2019）湘01执2687号执行裁定：将本院执行的西仲裁字（2018）第2502号裁决即申请执行人香河乐光公司与被执行人六建公司合同纠纷一案指定到长沙市天心区人民法院执行。长沙市天心区人民法院于2020年3月12日立案执行，执行案号为（2020）湘0103执1221号。2020年3月13日，长沙市天心区人民法院向六建公司下达执行通知书和报告财产令。2020年3月20日，六建公司向长沙市天心区人民法院提交不予执行仲裁裁决申请书，请求不予执行西安仲裁委员会作出的西仲裁字（2018）第2502号裁决，其理由如前所述。

本院认为：

本案六建公司申请不予执行西仲裁字（2018）第2502号裁决主要有四个方面的事由：一是认为仲裁庭的组成违法；二是仲裁裁决程序违法；三是香河乐光公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据；四是裁决结果属明显的枉法裁决行为所致。

……（此处有删减）……

二、关于仲裁的程序是否违法的问题，主要涉及三方面内容：（一）西安仲裁委员会对六建公司申请首席仲裁员来小鹏及仲裁员支端阳回避的处理是否合法；（二）仲裁庭未组织对案涉工程已完工程量进行鉴定是否合法；（三）仲裁庭认可田亚强、宋振强律师担任香河乐光公司代理人是否符合法律规定。

（一）关于西安仲裁委员会对六建公司申请首席仲裁员来小鹏及仲裁员支端阳回避的处理是否合法的问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第三十五条和三十六条的规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。《西安仲裁委员会仲裁规则》第二十五条规定：当事人申请仲裁员回避应当在首次开庭前提出，并说明具体事实和理由。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。仲裁员是否回避，由本会主任决定。基于上述规定，当事人只要在最后一次开庭终结前知道仲裁员有应当回避的事由就可以申请仲裁员回避，至于当事人申请仲裁员回避的理由是否成立，被申请回避的仲裁员应否回避，应当由仲裁委员会主任决定。仲裁员支端阳系西安仲裁委员会行政管理人员，自1996年起在西安仲裁委秘书处任职，仲裁员支端阳与香河乐光公司的两位代理人具有直接的管理与被管理的关系，支端阳担任本案的仲裁员后，应主动披露这一信息。六建公司委托代理人在2019年5月28日呈送给仲裁庭的《对已完成工程量进行造价鉴定申请和本案仲裁庭组成人员之间存在利益冲突的代理意见》中提出，组成仲裁庭的三名仲裁员与香河乐光公司的二名委托代理人均是西安仲裁委员会现任仲裁员，存在利益冲突。在仲裁庭2019年7月9日继续开庭时，六建公司申请首席仲裁员来小鹏和仲裁员支端阳回避，属于在法定期限内提出的回避申请，西安仲裁委员会对此应依法予以处理。西安仲裁委员会于2019年9月25日作出西仲决字（2018）第2502号《决定书》，驳回了六建公司对首席仲裁员来小鹏的回避申请，但对六建公司提出的对仲裁员支端阳的回避申请未予处理，属于程序违法。

……（此处有删减）……

综上所述，西安仲裁委员会在本案中对六建公司提出的对仲裁员支端阳的回避申请未予处理，违反法定程序，未能保障当事人在仲裁程序上的基本权利，六建公司申请不予执行本案仲裁裁决的理由成立，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（三）项、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十九条第二款、《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第三条第（一）项之规定，裁定如下：对西安仲裁委员会于2019年10月25日作出的西仲裁字（2018）第2502号裁决不予执行。

评  案

回避决定与违反法定程序。根据最高法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十四条的规定，违反法定程序是指违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响案件公正裁决的情形。《仲裁法》第三十六条规定：“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。”西安仲裁委员会《仲裁规则》第二十五条规定：“仲裁员是否回避，由本会主任决定。”本案例法院指出，“西安仲裁委员会于2019年9月25日作出西仲决字（2018）第2502号《决定书》，驳回了六建公司对首席仲裁员来小鹏的回避申请，但对六建公司提出的对仲裁员支端阳的回避申请未予处理”。基于此认定，仲裁案件似乎确有违反《仲裁法》和《仲裁规则》的有关规定。有疑问的是，仲裁委员会对当事人提出的回避申请未予处理，是否属于“可能影响案件公正裁决的情形”？换言之，如果把握“可能影响案件公正裁决的情形”，是从最终的实体结果还是从程序方面把握？北京高院在《关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》中指出“仲裁程序是仲裁法律制度的核心。违反法定程序对当事人的直接法律后果是剥夺其法定权利，在法律上的意义应该高于某一具体案件的处理结果”，可兹参照。本案例法院认为“仲裁员支端阳与香河乐光公司的两位代理人具有直接的管理与被管理的关系，支端阳担任本案的仲裁员后，应主动披露这一信息”，并进一步认为“西安仲裁委员会在本案中对六建公司提出的对仲裁员支端阳的回避申请未予处理，违反法定程序，未能保障当事人在仲裁程序上的基本权利”，值得赞同。

指定管辖。对仲裁裁决书的执行，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中院管辖。在一定条件下，中院可以指定基层法院管辖。最高法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二条第二款规定，“符合下列条件的，经上级人民法院批准，中级人民法院可以参照民事诉讼法第三十八条的规定指定基层人民法院管辖：（一）执行标的额符合基层人民法院一审民商事案件级别管辖受理范围；（二）被执行人住所地或者被执行的财产所在地在被指定的基层人民法院辖区内”。被执行人申请不予执行仲裁裁决的，基层法院应当移送中院处理。《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二条第三款规定：“被执行人、案外人对仲裁裁决执行案件申请不予执行的，负责执行的中级人民法院应当另行立案审查处理；执行案件已指定基层人民法院管辖的，应当于收到不予执行申请后三日内移送原执行法院另行立案审查处理。”本案例法院查明“将本院执行的西仲裁字（2018）第2502号裁决即申请执行人香河乐光公司与被执行人六建公司合同纠纷一案指定到长沙市天心区人民法院执行”“六建公司向长沙市天心区人民法院提交不予执行仲裁裁决申请书，请求不予执行西安仲裁委员会作出的西仲裁字（2018）第2502号裁决”，并作出本案例不予执行裁定书。