来源： 发布日期：2022-12-07
案例概要：
2022年11月24日，英国上诉法院就DHL Project & Chartering Ltd v Gemini Ocean Shipping Co Ltd [2022] EWCA Civ 1555一案作出裁决，认为仲裁协议独立性（可分离性）仅适用于合同生效后情形，而不适用于合同订立阶段。本案仲裁协议仍未订立，仲裁庭不具有实质管辖权（substantive jurisdiction）。
案件背景：
本案是一个租船合同纠纷（charterparty），DHL Project & Chartering Ltd（下称租船人DHL，仲裁被申请人，一审原告，二审被上诉人）与Gemini Ocean Shipping Co Ltd（下称船东Gemini，仲裁申请人，一审被告，二审上诉人）对从澳大利亚纽卡斯尔（Newcastle）到中国舟山（Zhoushan, Zhejiang province）的租船合同条款进行谈判。在谈判过程中，双方约定用Rightship检查系统来确定案涉船只是否适合运输铁矿石和煤炭。
谈判期间，租船人与船东形成了谈判期间的租船合同，约定了仲裁条款。租船合同后附有报表（Attached proforma，部分内容敲定的书面文件），报表上约定“在主要条款已确定并收到所有文件后的一个工作日内，托运人/收货人应对该文件给予批准，不得无理拒绝批准。”（"subject shippers/receivers' approval within one working day after fixing main terms and receipt of all required/corrected certificates/documents such approval not to be unreasonably withheld."）。
后来，由于Rightship检查未通过，租船人DHL致信船东Gemini表示“请安排替代船只”，最终表示“返还船只，不再使用”。此时，上述报表并未获得托运人/收货人最终批准（Clean Fixture，海商法概念，指最终成交）。
仲裁程序：船东启动仲裁程序，然而收到通知的租船人员工未能向其上级报告此事，导致仲裁未引起租船人管理层的注意。因此，仲裁在租船人未参与的情况下进行。仲裁员裁定船东胜诉。他的理由是，船东没有义务提供RightShip检查结果。
诉讼程序：租船人根据《1996年法案》第67条提出申请，以仲裁员没有实质管辖权为由，对裁决提出质疑。法官认为，在租船市场上，船舶“固定在标的物上”的惯例具有否定任何订立合同关系的意图的效果，本案中的“托运人/收货人批准”条款具有这种效力，它能够约束仲裁条款，使得仲裁条款处于效力待定的状态，故认为仲裁庭无管辖权。
上诉程序：船东引用了Harbour案and Fiona Trust案针对仲裁条款的独立性的核心概念：
（1）如果当事方已达成或意图达成包含仲裁条款的协议，法院应首先假定，作为理性的商业人士，他们打算在一次仲裁中确定因其关系而产生的所有争议，即使对主协议的存在或有效性存在争议。
（2） 这一推定只能通过非常明确的语言或与仲裁条款的有效性直接相关的情况来取代。
（3） 没有理由认为，所谓的主要协议的无效甚至不存在必然会导致其中仲裁条款的无效；
（4） 在某些情况下，根据其特殊事实或语言，主协议和仲裁协议可能会一起无效，但要做到这一点，需要有十分明确而有力的理由；
（5） 法院的职能是支持仲裁协议，而不是破坏仲裁协议。
船东认为，在本案中，托运人是否批准了该合同与仲裁条款无关，因此不能否认仲裁条款（impeach the arbitration clause）。
租船人认为：它表示不愿意订立任何形式的合同关系，因此否定了具有约束力的仲裁协议的达成（It signified an unwillingness to enter into contractual relations of any sort, and therefore negatived the conclusion of a binding arbitration agreement.）。虽然订立仲裁协议的当事人通常被推定为赞成仲裁，但这一推定并不能告诉人们仲裁协议是否最初就已订立。这个问题必须用合同订立的一般原则来回答（While parties who conclude an arbitration agreement are generally presumed to favour one-stop adjudication, that presumption tells one nothing about whether an arbitration agreement has been entered into in the first place. That question has to be answered applying ordinary principles of contract formation.）。
法院认定：
法院支持了租船人上述的全部理由和主张，驳回了船东引用Harbour案and Fiona Trust案的全部主张。
首先，法院明确了案涉合同的性质：在租船合同市场上，当租船合同的主要条款已达成一致，但双方尚未建立合同关系时，船东、租船人和租船经纪人（broker）通常将其称为“主体”或“附属”协议（'subjects' or 'subs'），这一表述表明存在尚未履行的合同先决条件。
其次，法院区分了合同成立的“先决条件”（"pre-condition"）和合同生效的“履行条件”（"performance condition"）。前者阻止有约束力的合同生效，后者的效力是，如果当事人因违约以外的原因而不履行合同，则不必履行合同（编者注：此时合同业已形成）。他说：“尽管每个案件都将取决于其自身的事实和商业背景，但如果案涉协议的履行涉及缔约方之一的个人或商业判断（例如，该方是否对调查结果满意，或是否希望与任何第三方签订合同的条款满意），则“主体”协议问题更有可能被归类为先决条件，而不是履行条件，继而认为尚未存在有约束力的合同生效”。
最后，法院重点对仲裁协议独立性原则进行了分析。法官区分了两种情况。第一种情况是：一方是否曾同意订立包含仲裁条款的合同，也就是说，争论的焦点是“我从未同意”或“我们的谈判从未达成具有约束力的合同”。这是一个合同形成问题，涉及要约和接受以及建立法律关系的意图等问题。第二种情况是，当事各方确实同意了包含仲裁条款的合同条款，但他们的协议因某些法律原因而无效，致使合同无效或可撤销，这是合同有效性的问题，也就是说，双方确实同意存在有效的合同，但其中一方认为协议无效。
法院认为，如果问题形成于合同形成阶段（contract formation），它通常会排除仲裁条款。这是因为，“我从未同意”这一主张适用于仲裁条款，就像适用于合同的任何其他部分一样。但如果问题进入了合同有效性阶段（contract validity），则不一定如此，此时有必要“密切关注每一项争议的确切性质”，以确定主合同受到质疑的依据是否也会对仲裁条款提出质疑。
法院总结到，在根本没有订立合同的案件（一方当事人声称他从未同意文件中的任何内容，并且他的签名是伪造的）和案件中合同无效或可撤销的两种情况的区别，就是所说的合同形成和合同有效性之间的区别。在前一种情况下，没有达成任何合同的主张必然会影响仲裁条款，因为这意味着仲裁条款也没有达成一致。然而，在后一种情况下，有必要考虑所述无效理由是否等同于“攻击”或“排斥”仲裁条款。事实上，在后一情况中，除非这一点与仲裁协议直接相关，否则将被推定不会影响仲裁条款有效性。
Steyn法官（其推理得到了Ralph Gibson大法官的认可）和Hoffmann大法官均表示，独立性原则不能适用于任何阻止合同成立或使其从一开始就无效的规则。（The separability doctrine cannot apply to any rule which prevents the contract from coming into existence or makes it void ab initio. In particular, it does not apply to a statute or other rule of law which makes the contract void for illegality.）
总结与评析：
从本案的个案分析来看，法官认为仲裁协议无效的原因是基于租船市场的惯例，未经托运人/收货人的同意，整个租船合同的合意尚未形成，因而属于合同条款之一的仲裁条款仍未形成。这种在合同合意形成，也即合同订立阶段（要约承诺阶段）排除合同订立的负面条件还包括：“受细节约束”（The Junior K [1988] 2 Lloyd’s Rep 583）、“受董事会批准”（The Palladium [1918] EWHC 1056（Comm））和“受制于货物可用性”（Kokusai Kisen Kabushiki Kaisha v Johnson（1921）8 Ll LR 434）。（编者注：仅为英国法观点）
本案对于仲裁协议独立性（又称可分离性原理，separability principle）的梳理十分清晰。在1996年英国《仲裁法》第7节下，独立性原则使得仲裁协议的有效性独立于其所组成的主合同。基于仲裁协议独立性原理，仲裁协议可能的效果如下：
1、不同于主合同管辖法律的管辖法律（Enka Insaat ve Sanayi AS v OOO Insurance Company Chubb [2020] UKSC 38，[2020]1 WLR 4117）；
2、其可能在主合同终止后继续有效（Heyman v Darwins Ltd [1942] AC 356）；
3、其可通过授予反诉讼禁令强制执行（The Angelic Grace [1995] 1 Lloyds Rep 87）；
4、其违约行为可能与任何其他违反合同条款的行为一样构成损害赔偿（Mantovani v Carapelli SpA [1980] 1 Lloyd’s Rep 375）；
5、其可以赋予仲裁庭管辖权，以确定主合同的初始有效性（Harbour Assurance Co (UK) Ltd v Kansa General International Insurance Co Ltd [1993] QB 701和 Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40, [2007] 4 All ER 951）。
然而，正如本案的分析，仲裁协议独立性的适用有一个很大的限制，即合同是否已经形成订立的合意。一旦合同未形成有效的合意，则作为合同条款之一的仲裁条款也认为没有被订立。在这里提出的合同成立（contract formation）和合同生效（contract validity）的分界线是要约和承诺的明确与一致。法院对于Harbour案、Fiona案、新加坡法院判例、Gary B Born理论的分析路径，强化了该观点。