案例概要：

2022年5月20日，瑞士联邦最高法院就4A_398/2021号案作出判决。法院认为，投资者为了获得BIT协定下的保护，其进行的合法国籍筹划与滥用权利之间的区别在于，投资者若在进行一项国籍筹划之时，当事方之间的争议可以预见将发生，则BIT协定下的仲裁庭将无管辖权，投资者因此不能主张BIT协定下的保护，但该可预见性需要在较高的门槛下进行认定。

案件背景：

A系西班牙公司，母公司为美国C公司。在A公司于2011年4月15日成立时，C公司将其持有的委内瑞拉D公司的股份作为出资，A持有D公司的全部股份。2011年1月15日，时任委内瑞拉总统查维斯在国会发表长篇演说，主要涉及限制商人的利润率。2011年7月18日，委内瑞拉通过《成本、利润和保护公平价格法案》。2012年2月28日，委内瑞拉新设立的成本和价格监管机构出具相关行政决定。

2015年5月18日，A公司根据西班牙与委内瑞拉的BIT协定向常设仲裁法院（PCA）提起仲裁程序，主张委内瑞拉违反BIT协定下的不同条款，并要求其支付损害赔偿。仲裁庭由三位仲裁员组成，适用UNCITRAL仲裁规则，仲裁地为日内瓦。2019年5月20日，仲裁庭作出裁定，认为其不具有管辖权，并要求A公司承担仲裁费用。其主要理由是A公司并非是BIT协定所保护的投资的受益人，在D公司的股权转让给A公司之前，该投资最初是由来自非BIT当事国的C公司进行的。

A公司就管辖权裁定提起上诉，联邦法院于2020年3月25日撤销该裁决，并要求仲裁庭重新作出裁定。法院认为，对于BIT协定的适用，只有一个当事国的投资者在另一当事国领土内进行投资是决定性的，而不能增加补充的条件。但法院指出，根据禁止滥用权利的基本原则，如果一个投资者在导致仲裁的争议可以预见之时进行一项取得公司国籍的筹划，则应当拒绝给与该投资者在投资协定下的保护，且根据善意原则，该项操作应被视为是针对争议而进行的。

2021年6月17日，仲裁庭作出多数意见裁定，认为不存在滥用权利，并认定其具有管辖权。2021年8月18日，委内瑞拉向联邦法院提起上诉，主张根据1987年《瑞士联邦国际私法典》（Loi fédérale sur le droit international privé，简称LDIP）第190条2款，即仲裁庭不具有管辖权，来撤销2021年6月17日裁决。

法院认定：

法院指出，对于国际仲裁裁决的上诉，其可受理条件由LDIP第190至192条进行规定。此外，根据LDIP第190条3款，对于附带裁决，只有存在第190条2款a项和b项的情形才可以上诉，其中a项涉及仲裁庭组成不当，b项涉及仲裁庭不具有管辖权。

委内瑞拉主张，A公司对其投资进行的筹划就是为了获得BIT协定下的投资保护，而彼时与东道国委内瑞拉的争议已经可以预见。A公司的行为构成了滥用权利，其不能主张任何保护。委内瑞拉同样主张存在“条约挑选”（Treaty Shopping）的问题

法院指出，区分合理筹划公司国籍与滥用权利之间的界限是一项困难的事情。该二者之间存在界限，但也必然存在某个特定的灰色地带。法院在考察了大量的文献和判例后强调，部分的仲裁庭和很多的学者认为，投资人对其投资进行筹划以满足投资协定的条件以及因此获得协定下的利益，包括就与东道国将来的或有的争议进行保护，这本身并不构成滥用权利。投资者因此可以合法地对其投资进行筹划以获得可能的更好的保护。

对于区分合法筹划与滥用权利，法院强调，仲裁实践对时间因素（facteur temporel）给与了特殊的重要性。因此，当一项国籍筹划是在当事方之间的争议已经出现时进行的，仲裁庭原则上必须因缺乏属时管辖权（ratione temporis）而拒绝管辖权。同样的，当国籍筹划发生在一项争议可以预见将发生时，滥用条约同样可以进行适用。但法院指出，不同的仲裁庭就争议的可预见性进行了严格程度不一的认定，但尽管存在这样的不同，很多的仲裁庭和大量的学者认可的是，证明存在滥用条约的门槛是较高的，其不能轻易的进行认定。

委内瑞拉考察了仲裁中公司在国际投资领域滥用筹划的实践，并认为A公司的筹划是在2011年1月15日委内瑞拉总统发表演说之后立即进行了，而特定争议是在演说之后可以合理预期到的，其目的纯粹是为了获得BIT协定下的投资保护。A公司则认为委内瑞拉上诉的事由涉及的并非是管辖权问题而是仲裁的可受理性问题，并且国籍筹划之时并不存在可预见的特定争议。即使是在特定争议可预见之时进行的筹划，综合整体的背景，其也不构成滥用权利。

法院认为，从委内瑞拉前总统的演说用词中并不能预见到将采取明确的调整利润、价格的措施，也不能推倒出投资者生产的产品将被委内瑞拉政府计划的措施有效地影响，其达不到将导致投资争议的程度。实际上，委内瑞拉在过去的七十年内一致采取着控制价格的政策。但其可能导致的是，投资者从总统的演说中看到委内瑞拉政府可能采取措施影响其投资收益的警示信号，投资者因此很可能会通过筹划来更好地保障其投资。因此，不能因为A公司于2011年4月15日通过国籍筹划就推导出其预见到将来的特定争议。

法院最终认为，应当驳回委内瑞拉有关A公司构成对BIT协定的滥用的主张，因为其不能提供必要的证据以证明A公司的筹划是在可预见到特定的投资争议将产生时进行的。法院因此驳回了委内瑞拉的上诉，并判决其支付法院诉讼费用以及A公司的诉讼支出。

总结与评析：

国际投资中日益增多的条约挑选越来越受到学界和实务界的关注。条约挑选是投资者为了获得投资条约的保护或者为了获得更有利的投资条约的保护，通过国籍筹划等行为，使自己成为投资条约下的适格投资者，从而获得相应投资条约下的实体或程序性利益。通过国籍筹划，投资者可以适用对自己更加有利的投资争端解决条款，或者获得投资条约下的实体性保护，但也存在着被投资者滥用的风险。但对于条约挑选，目前尚不存在统一的规制。对于合法筹划与滥用权利之间的区别，本案法院采取的标准即是考察当投资者的一项国籍筹划进行之时，当事方之间的争议是否已经出现或者是否可以预见将发生。对于前者，仲裁庭原则上必须拒绝管辖权，投资者因此不能主张BIT协定下的保护。对于后者，法院则需在较高的门槛下对可预见性进行认定，若是肯定的则仲裁庭同样无管辖权。