案例概要：

仲裁协议与格式条款的有关问题。

案件背景：

韩敏敏称，请求法院确认韩敏敏与随鑫源公司所签定的《消防操作员皇家取证班课程合同》（以下简称《课程合同》）中第十条其他约定中的第二款仲裁条款无效。

事实和理由：

韩敏敏于2020年6月报名了随鑫源公司（此时公司名称为：北京龙德天成教育科技有限公司）的消防操作员中级考试课程，并与随鑫源公司签定了《课程合同》，韩敏敏分两次缴纳完课程所需费用，先期于2020年6月8日通过华夏银行信用卡缴纳了5000元定金，得到了皇家取证班名额，随后于2020年6月17日通过建设银行信用卡支付了剩余尾款13000元，以上均有缴费明细为证。在韩敏敏先期缴纳5000元定金后，随鑫源公司邮寄了相关合同，盖有随鑫源公司合同专用章，当时只是告知韩敏敏，两份合同签字后，一份邮寄给随鑫源公司即可，未对合同条款向韩敏敏进行解释说明，韩敏敏于2020年6月12日在合同上签名后将一份合同寄回随鑫源公司。

随后随鑫源公司并未履行合同约定，安排韩敏敏参加相关考试，韩敏敏多次询问，均以疫情影响考试延迟为由回复，直到2022年6月8日后，韩敏敏多次联系随鑫源公司已无人回应，无奈向法院提起诉讼，但两次均被法院以不在受理范围为由驳回，需要到北京仲裁委员会申请仲裁。此时韩敏敏才得知合同中的仲裁条款。

韩敏敏认为当时随鑫源公司一方并没有对合同条款进行解释说明，韩敏敏对仲裁并不了解，也未详细阅读合同；同时韩敏敏认为该合同中所写仲裁条款，并不规范，经查询，仲裁协议是双方对发生纠纷均同意通过仲裁来解决的一种约定条款，而该合同中只是随鑫源公司通过格式条款的方式单方面约定发生争议后由北京仲裁委员会仲裁解决，并没有征得韩敏敏同意，存在排除消费者提起诉讼的权利的嫌疑，故向人民法院申请撤销该合同中的仲裁条款，使韩敏敏能够通过法律诉讼手段维护自己的权益。

随鑫源公司未到庭，亦未答辩、举证。

法院认定：

韩敏敏向本院提交了一份《课程合同》，其中甲方为“天成教育公司”，乙方处为手写韩敏敏名字、联系电话、家庭住址及身份证号。该协议首部载明：本着诚实信用原则，甲、乙双方经过自愿平等友好协商，就乙方参加甲方针对2020年消防设施操作员考试所推出的皇家取证班相关事宜，达成如下协议，以兹共同遵守。第十条第1项约定：本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力；第2项约定：因签订或履行本合同产生的争议由北京仲裁委员会仲裁解决。合同落款甲方处加盖有随鑫源公司的合同专用章，乙方有韩敏敏手写签名。

关于《课程合同》的签订过程，韩敏敏称，其与随鑫源公司工作人员就购买课程事宜前期沟通后，随鑫源公司将公司盖章后的两份《课程合同》邮寄给韩敏敏，《课程合同》为一式两份，韩敏敏在《课程合同》签名后，将其中一份合同寄回随鑫源公司，自己留存一份合同。韩敏敏称其在签订合同时未注意到涉案仲裁条款。

另查，2021年9月6日，随鑫源公司名称由北京龙德天成教育科技有限公司变更为随鑫源公司。

依据《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求人民法院作出裁定。人民法院应依据仲裁法第十七条和第十八条的规定进行审查。《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的”；第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。上述规定是人民法院确认仲裁协议无效的法定事由。

本案中，韩敏敏认为随鑫源公司在签约前后未就争议管辖事项对其进行充分提示，涉案仲裁条款系格式条款，以此主张仲裁协议无效。

本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第一款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。该条第二款规定，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张条款不成为合同的内容。

具体到本案，首先，涉案仲裁条款系《课程合同》中约定的合同条款，该条款标题处以黑体字提示注意，韩敏敏在本案中称其在签订合同时未注意到仲裁条款，但韩敏敏作为完全民事行为能力人，在签订合同时应当对合同条款予以关注，对自身权利、义务具有明确认知；第二，根据韩敏敏自述的合同签订过程，其与随鑫源公司工作人员就购买课程有前期沟通，在达成购课的意向后，对方向其提供制式合同文本，韩敏敏阅读合同后再签字确认。上述合同订立过程表明，签订涉案合同显然经过双方协商，涉案仲裁条款不符合格式条款特征；第三，诉讼与仲裁作为不同的纠纷解决机制，各有特点和优劣。韩敏敏以案涉仲裁条款的设置存在排除消费者提起诉讼的权利的嫌疑，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条之规定，裁定如下：驳回韩敏敏的申请。

案例评析：

仲裁协议与格式条款。仲裁协议能否构成格式条款，首先取决于如何鉴定格式条款。只有构成格式条款，才会进一步涉及格式条款的审查和控制。《民法典》第四百九十六条规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。争议在于，如何理解“未与对方协商”？实际上，这也是认定格式条款的关键所在。本案例中，法院指出“对方向其提供制式合同文本，韩敏敏阅读合同后再签字确认”，“上述合同订立过程表明，签订涉案合同显然经过双方协商”。签字确认，是否等同于协商？推而广之，凡是签字生效的合同，是否都是经过协商的？事实上，“未协商”条款并非是指能够协商而不协商或主动放弃协商，而是实质上不能协商的条款。从本案例法院查明的“随鑫源公司将公司盖章后的两份《课程合同》邮寄给韩敏敏，《课程合同》为一式两份，韩敏敏在《课程合同》签名后，将其中一份合同寄回随鑫源公司，自己留存一份合同”这一情况来看，似乎很难有真实而又有意义的“协商”情况发生。所以，法院以签字确认，认定“涉案合同显然经过双方协商，涉案仲裁条款不符合格式条款特征”，似乎有待进一步讨论。

即使签字确认即协商，似乎仍有必要进一步区分消费合同和商事合同。如在（2016）最高法民辖终222号民事裁定书中，最高人民法院指出“本案中铝公司和凯翔公司作为具有商事行为能力的法人，具有选择签约对象的能力和自由……市场经济中每个参与主体均发挥着不同的作用，各参与主体的市场优势地位在自由竞争的背景下不断转移变换。中铝公司利用市场优势提出对己方有利的合同签约条款，凯翔公司有拒绝签订的自由，这就是平等协商”。但在包括本案例在内的消费合同领域，涉及对消费者的特殊保护，防止经营者利用格式合同损害消费者利益，一体适用签字即协商，或多或少有违反特殊保护的初衷。进一步的疑问是，由谁来举证证明争议条款是经过“协商”的？在（2022）京03民终16406号民事判决书中，北京市第三中级人民法院指出“悦风美尚公司虽上诉主张《服务协议》第八条第四款之约定系双方协商之结果，故该条款并非格式条款，但就其该项主张并未提交充分证据予以证明……故一审法院认定《服务协议》第八条第四款该条款之约定无效，于法有据”；在（2022）京民再64号民事判决书中，北京市高级人民法院指出“一审、二审法院将举证责任分配给叶青，要求叶青就其主张的过去的消极事实进行举证，明显错误，本院再审予以纠正”。