2021年5月24日，香港高等法院原讼法庭（以下简称法院）就 C v. D [2021] HKCFI 1474 一案作出判决。法院认为，不遵守仲裁前的程序性条件（例如事先进行谈判的要求），涉及权利主张的可受理性，而非仲裁庭的管辖权，原告不能根据《示范法》34（2）（a）（iii）条以仲裁庭不具有管辖权为由请求撤销裁决。另外，法院认为《示范法》34（2）（a）（iv）条（仲裁程序不符合当事人的协议）倾向于指进行仲裁的方式，而不是指仲裁之前的仅涉及权利主张可否受理的合同程序，对于不遵守仲裁前的程序性条件的行为，原告不能根据《示范法》第34（2）（a）（iv）条以仲裁程序不符合当事人协议为由请求撤销裁决。因此，法院驳回原告根据34（2）（a）（iii）和（iv）条提出的撤销裁决申请。
一、背景介绍
2011年12月15日，原告C公司与被告D公司本着共同开发和建造卫星A的目的签订了一份《合作协议》（以下简称协议）。协议第13.1条规定：除非提前终止，否则该协议将在卫星A的运行寿命内持续有效。
协议第8.2条规定：如果任何一方认为另一方严重违约，则该方应向违约方发出书面通知（“重大违约通知”），要求对该重大违约进行补救。如果违约方未能在收到违约通知后30个工作日内纠正，则双方应按照第14.2条规定的程序解决争议。
协议第14.2条规定：如果双方之间因本协议或本协议的违约、解释或有效性而产生任何争议、纠纷或索赔，双方应立即真诚地尝试通过协商解决此类争议。任何一方均可以向另一方发出书面通知，将争议提交双方首席执行官解决。首席执行官或其授权代表应在书面请求之日起10个工作日内，此后还可在双方合理认为有必要时，在双方均接受的时间和地点举行会议，试图通过谈判解决争议。
2018年12月24日，被告的首席执行官向原告的董事会主席发出了一份书面通知。该通知的大意是，被告认为原告的某些行为已构成香港法下的实质性违约，并属于协议第8.2条的重大违约行为。因此，被告要求双方立即组织谈判解决争议。
2019年1月7日，原告致函被告，称协议第14条中的程序与公司董事无关，被告与他们的直接沟通既不适当，也没有成效。根据协议第14.2条，有关争议协商的书面通知应发送给对方公司的首席执行官。之后，被告没有进一步的书面通知，原告也没有将争议提交给其首席执行官。
2019年4月18日，被告致函原告，表明已将争议提交仲裁。原告答复称，由于没有根据第14.2条和第14.3条提出谈判请求，仲裁庭不具有管辖权。
2020年4月21日，仲裁庭就管辖权与责任作出部分裁决。仲裁庭驳回了原告的管辖权异议，并认定原告违反协议第4.7条，原告为此支付的损害赔偿金的金额将在第二阶段的仲裁中确定。
2020年5月21日，原告根据《香港条例》第81条提交原诉传票，请求法院基于仲裁庭不具有管辖权撤销部分裁决（以下称裁决）。
法院经下文分析驳回了原告的申请。
二、争议焦点
法院认为本案的争议点是：（1）关于被告是否遵守协议所规定的解决争议程序的问题，是权利主张的可受理性问题，还是仲裁庭的管辖权问题，以及该问题是否属于《仲裁条例》第81条的范围？（2）若第一问的答案对原告有利，由此产生了以下两个问题：基于对协议的适当解释，仲裁的先决条件是什么？以及被告的2018年12月24日的信函是否满足该条件？
《仲裁条例》第81条并入了《联合国国际贸易法委员会示范法》（以下简称“《示范法》”）第34条，详尽列出法院可据以撤销裁决的依据。在本案中，原告根据《示范法》第34（2）（a）（iii）和（iv）条请求撤销裁决。
《示范法》第34条规定：“（2）有下列情形之一的，仲裁裁决才可以被第6条规定的法院撤销：（a）提出申请的当事人提出证据，证明有下列任何情况：……（iii）裁决处理的争议不是提交仲裁意图裁定的事项或不在提交仲裁的范围之列，或者裁决书中内含对提交仲裁的范围以外事项的决定；如果对提交仲裁的事项所作的决定可以与对未提交仲裁的事项所作的决定互为划分，仅可以撤销含有对未提交仲裁的事项所作的决定的那部分裁决；或（iv）仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的约定不一致，除非此种约定与当事人不得背离的本法规定相抵触；无此种约定时，与本法不符……”
没有争议的是，如果涉案问题属于第34条范围内的真正的管辖权问题，法院可以基于“正确性”标准审查仲裁裁决，并重新决定该问题。
原告提出管辖权异议的理由是，协议约定的首席执行官之间的谈判机制没有完成。其重点提出了以下3个判例佐证：
（1）Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Pte Ltd [2015]1WLR 1145案。判决认为，关于在争议提交仲裁之前进行善意友好讨论的合同要求涉及到仲裁庭的管辖权问题。
（2）HZ Capital International Ltd v China Vocational Education Co Ltd [2019] HKCFI 2705案。判决认为，当事人之间相互协商的合同要求是仲裁的先决条件，而由于这一要求没有得到满足，仲裁庭缺乏管辖权。
（3）Fiona Trust & Holding Corporation & others v Privalov & others [2007] UKHL 40案。判决认为，如果一项协议受制于一个先决条件，在该条件发生之前，任何一方都没有义务履行主要义务。
被告则认为，原告的异议针对的是权利主张的可受理性，而非仲裁庭的管辖权。这是应由仲裁庭处理的问题，法院不得根据《仲裁条例》第81条对仲裁庭的裁定进行审查。原告作为证据的Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Pte Ltd [2015]1 WLR 1145案中的被告没有提出管辖权和可受理性之间的区别，与本案情况不同。
针对双方的论点，法院进行了以下推理：
法院指出，许多学术著作已经论述了管辖权和可受理性之间的区别。例如：Mills在《仲裁管辖权》（收录于《牛津国际仲裁手册》（OUP 2018））中认为：“管辖权问题涉及仲裁庭的权力。可受理性问题与权利主张有关，而非与仲裁庭有关，这是一个权利主张是否可被适当提出的问题。具体而言，它考虑的问题是在行使仲裁权时是否存在未满足的任何附加条件。这些条件可能是，例如，开始仲裁的权利所适用的时效，或关于在开始仲裁程序之前进行调解和/或谈判的要求。”（…the question of jurisdiction concerns the power of the tribunal. The question of admissibility is related to the claim, rather than the tribunal, and asks whether this is a claim which can be properly brought. In particular, it considers the question of whether thereare any conditions attached to the exercise of the right to arbitrate which have not been fulfilled. Those conditions might be, for example, a limitation period applicable to the right to commence arbitration, or a requirement to mediate and/or negotiate before arbitral proceedings may be commenced.）再如，Born在《国际商事仲裁》（2021年3月版）中认为：“在解释当事人的仲裁协议时，最好的做法是，在没有相反证据的情况下推定仲裁前的程序要求并非‘管辖权’要求。”
此外，对管辖权和可受理性之间的区别进行论述的学术著作还包括：Paulsson的《管辖权和可受理性》，载于《关于国际法、商事争议解决的全球思考》（国际商会出版，2005年）；Merkin 和Flannery的《谈1996年仲裁法》（2019年第6版）；Zeiler的《ICSID仲裁程序中的管辖权、权限和可受理性》，载于C Binder等汇编的《21世纪国际投资法》……
管辖权与可受理性之间的区别也被其他司法辖区的判例所承认。例如，美国最高法院在BG Group plc v Republic of Argentina 134 S Ct 1198 (2014)案中认为，仲裁前的先决条件决定仲裁的合同义务何时产生，而不是决定是否有仲裁的合同义务。再如，新加坡上诉法院在BBA & others vBAZ [2020] SGCA 53案中认可了Merkin和Flannery的观点，即遵守仲裁前程序应当视为对权利主张能否受理的条件，而不是仲裁庭的管辖权。英国高等法院在最近的The Republic of Sierra Leone v SL Mining Ltd [2021] EWHC 286 (Comm)案中认为，是否不应在规定的友好协商期限届满前提起仲裁的问题属于可受理性问题，最好由仲裁员决定。英国高等法院还在PAO Tatneft v Ukraine [2018] 1 WLR 5947案中认定，以滥用权利为由认为一方不能在仲裁中提出任何权利主张，此种异议涉及的是可受理性问题，而非仲裁庭的管辖权问题。
虽然如Born在《国际商事仲裁》（2021年第3版）所言，对于合同程序性要求的特征描述因不同的法律制度而异，但国际仲裁庭和各国法院的普遍观点是，不遵守仲裁前的程序性条件（例如事先进行谈判的要求）涉及权利主张的可受理性，而非仲裁庭的管辖权。（Although, as pointed out in Born at p 998, the characterisation of contractual procedural requirements varies among different legal systems, it appears that the generally held view of international tribunals and national courts is that non‑compliance with procedural pre‑arbitration conditions such as a requirement to engage in prior negotiations goes to admissibility of the claim rather than the tribunal’s jurisdiction.）
前述学术著作和国际判例表明，管辖权和可受理性之间的区别不仅根据特定司法辖区成文法的具体措词划分，而且是一个植根于仲裁本身性质的概念。这些著作和判例还指出了不同法律处理管辖权异议和可受理性异议的政策原因。（These academic works and international authorities demonstrate that the distinction between jurisdiction and admissibility is not one only to be drawn on the specific wording of the written law of a particular jurisdiction, but is a concept rooted in the nature of arbitration itself. They also point out the policy reasons that justify different legal treatment of jurisdictional challenges and admissibility challenges.）是否遵守仲裁前程序，应该视为仲裁请求可否受理的条件，而不是仲裁庭获得管辖权的条件。
针对原告所援引的判例，法院指出，Emirates Trading案中并未提出管辖权和可受理性之间的区别，而Emirates Trading案对于不履行先决条件（若先决条件并未被放弃）是否会导致仲裁庭缺乏管辖权的问题并无辩论或决定。法院认为，原告提出的Emirates Trading案和HZ Capital案均不能为原告的论点提供任何真正的支持。
某个条件被认为涉及可受理性而非涉及管辖权，这一事实并不意味着它不重要。其真正的含义是仲裁庭具有管辖权，可以按其认为合适的方式处理这个问题。如果认为多层争议解决条款的前面阶段没有得到满足，仲裁庭可以通过如下方式落实合同要求，例如下令在遵守该条款之前全部或部分中止仲裁程序、实行费用制裁、甚至以不可受理为由直接驳回权利主张。（The fact that a condition is regarded as going to admissibilityrather than jurisdiction does not mean it is unimportant. What it does mean is that the arbitral tribunal has jurisdiction and may deal with the question as it sees fit. If it comes to the view that the earlier stages in a multi-tier dispute resolution clause have not been fulfilled, it can give effect to the contractual requirement by, for example, ordering a stay of the arbitral proceedings in whole or in part pending compliance with the clause, imposing costs sanctions, or even dismissing the claim outright as inadmissible.）
法院认为，原告的异议涉及权利主张的可受理性。双方对于仲裁协议的存在、范围和效力不存在争议。被告的仲裁请求，均由《合作协议》“产生或与之有关”，并且属于仲裁协议的范围，这一点没有争议。双方当事人对仲裁的承诺也是不容置疑的；他们希望仲裁裁决是终局的并具有约束力。《合作协议》第14.2条和第14.3条没有说明当事人打算将协商前置作为管辖权问题。
因此，原告提出的异议并不属于《示范法》第34（2）（a）（iii）条的范畴。该条款包含两个部分：第一部分是裁决涉及的争议不属于当事各方同意仲裁的范围或不属于当事各方同意仲裁的范围；第二部分是仲裁庭有权处理争议，但超越其权限，就超出当事各方提交仲裁范围的事项作出裁决。这些都是公认的超越管辖权的例子。事实上，仲裁庭有权对其管辖权作出裁定，不能说因为仲裁的先决条件没有得到满足，被告的仲裁请求就不属于双方当事人的仲裁协议范围。
此外，原告将《示范法》第34（2）（a）（iv）条（仲裁程序不符合当事人的协议）作为依据并不合适。因为该条涉及的是程序上的异议，而不是原诉传票所指称的管辖权问题。法院认为，这一规定倾向于指进行仲裁的方式，而不是指仲裁之前的仅涉及权利主张可否受理的合同程序。
根据分析，原告以未遵守仲裁前的程序而对裁决提出的异议不属于第34（2）（a）（iii）或（iv）条的范围。因此，法院驳回原告的原诉传票。
三、总结与评价
从该案的判决中可以看出，仲裁中的管辖权问题十分复杂。除当事人之间是否达成将相关争议提交仲裁的合意（即提起仲裁的依据）外，管辖权争议还涉及当事方主体资格以及其他一些程序性的问题。
进一步而言，在发生争议需提交仲裁时，当事人应认真考虑如何避免或处理管辖权争议。要知道，在经过昂贵的仲裁程序之后，即便仲裁庭作出了有利于一方当事人的裁决，该裁决也面临被挑战或撤销的风险。
本案法院援引诸多学术著作和其他司法辖区的判例认为，不遵守仲裁前的程序性条件（例如事先进行谈判的要求），涉及权利主张的可受理性，而非仲裁庭的管辖权。对于未遵守仲裁前的程序性条件的行为，当事人不能以仲裁庭不具有管辖权为由请求撤销裁决。