案例概要：

仲裁协议的成立与生效。本案中申请人申请撤销裁决书，理由为对案涉的合同进行篡改添加，由南平仲裁委员会进行管辖，双方并未对此作出约定。法院经审查认为被申请人未能提供证据证明合同约定管辖内容变更为仲裁管辖已经申请人认可，应承担举证不能的不利后果。因此，本案不能认定当事人之间存在有效的仲裁协议，案涉仲裁裁决书违反《中华人民共和国仲裁法》第四条及第二十一条的规定，应予撤销。故法院撤销南平仲裁委员会作出的（2020）南仲案字第1-4687号裁决书。

案件背景：

徐鹏称，请求撤销南平仲裁委员会作出的（2020）南仲案字第1-4687号裁决书。事实和理由：

首先，东莞致公企业管理咨询有限公司对案涉的合同进行篡改添加，由南平仲裁委员会进行管辖，双方并未对此作出约定；其次，东莞致公企业管理咨询有限公司在仲裁中并未出示过借款合同原件，徐鹏也没见过原件，违反了仲裁程序。

东莞致公企业管理咨询有限公司称：

1.东莞致公企业管理咨询有限公司在受让该笔债权时借款合同中已载明纠纷管辖地的约定，且双方均签字捺印，东莞致公企业管理咨询有限公司依据借款合同仲裁条款约定向南平市仲裁委提起仲裁申请具有合同依据；2.东莞致公企业管理咨询有限公司受让该笔债权时没有借款合同原件，仅有复印件，但签字页有双方签字，并提交了《付款确认函》、《中金支付电子回单》、《不动产登记证书》，均能证明徐鹏与原出借人签订了借款合同，并办理了抵押登记，出借人按照借款合同约定履行了出借义务。徐鹏并未提交有效的合同原件，证明无管辖权的事实。

法院查明：

2017年7月31日，张越与徐鹏签订《借款合同》（合同编号：×××02）,约定徐鹏向张越借款600000元，借款年利率15%，借款期限为60个月，借款起始日以借款的发放之日为准，还款方式为等额本息，还款日为借款发放日的每月对应日。徐鹏若不按时偿还借款本息，张越有权宣布合同项下借款提前到期，徐鹏应按照月利率2%的标准支付逾期利息，并承担律师费、财产保全费及其他合理费用等。张越有权转让本合同债权，转让债权时可自行或委托第三方向合同首载的电子邮件发送电邮（或者电话、短信）通知，徐鹏不得以未收到债权转让通知为由拒绝履行还款义务。

同时，在《借款合同》第十一条纠纷解决11.3约定“如果公证机构不能依据本合同出具执行证书，或公证机构出具执行证书后人民法院依法裁定不予执行，双方约定由担保物所在地人民法院管辖。”

东莞致公企业管理咨询有限公司提供的《借款合同》，在该约定管辖条款所在页的右下方空白处加盖有长方形印章，印章的内容为“本合同履行过程中发生的任何纠纷均提交南平仲裁委员会，并适用该会仲裁规则的简易程序审理，开庭地点为广东省东莞市。本合同其他约定与本约定不一致的以该约定为准”，与徐鹏提交的《借款合同》不一致，徐鹏主张该印章内容为对方事后擅自添加，并不认可。

2017年7月31日，张越向徐鹏指定账户转账支付借款600000元。2019年11月8日，张越与案外人深圳展亚商业保理有限公司签订《债权转让协议》，约定张越将案涉《借款合同》中的债权转让给案外人深圳展亚商业保理有限公司。2019年11月16日，案外人深圳展亚商业保理有限公司与案外人四川遂成投资管理有限公司签订《债权转让合同》，约定案外人深圳展亚商业保理有限公司将其受让的债权转让给案外人四川遂成投资管理有限公司。2019年11月18日，案外人四川遂成投资管理有限公司将其受让的债权转让给东莞致公企业管理咨询有限公司。

东莞致公企业管理咨询服务有限公司于2020年9月24日向南平仲裁委员会申请仲裁。2021年8月10日，南平仲裁委员会作出（2020）南仲案字第1-4687号裁决书，裁决：一、解除出借人张越与徐鹏于2017年7月31日签订《借款合同》（合同编号：×××02）；二、徐鹏向东莞致公企业管理咨询服务有限公司偿还借款本金481838.73元；三、徐鹏向东莞致公企业管理咨询服务有限公司支付逾期利息（以借款本金481838.73元为基数，按照年利率24%的标准，自2018年11月2日起计至2020年8月19日止；以借款本金481838.73元为基数，按2020年9月24日的一年期贷款市场报价利率四倍标准，自2020年8月20日起计至清偿之日止）；四、徐鹏向东莞致公企业管理咨询服务有限公司补偿律师费52629元；五、东莞致公企业管理咨询服务有限公司的其他仲裁请求不予支持；六、本案仲裁费21356元，由徐鹏承担。徐鹏收到（2020）南仲案字第1-4687号裁决书后，遂向本院申请撤销（2020）南仲案字第1-4687号裁决书。

法院认定：

本案争议的焦点是《借款合同》中仲裁协议是否有效的问题。《中华人民共和国仲裁法》第四条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。本案中，徐鹏主张其与案外人张越所签订的借款合同中并未约定仲裁协议，东莞致公企业管理咨询有限公司提交给南平仲裁委的《借款合同》中长方形印章的仲裁协议系对方事后擅自添加，并不认可。东莞致公企业管理咨询有限公司主张其提供的《借款合同》有双方捺印，应是真实有效的。但东莞致公企业管理咨询有限公司未能提供证据证明合同约定管辖内容变更为仲裁管辖已经徐鹏认可，应承担举证不能的不利后果。因此，本案不能认定当事人之间存在有效的仲裁协议，案涉仲裁裁决书违反《中华人民共和国仲裁法》第四条及第二十一条的规定，应予撤销。

依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第五十九条、第六十条规定，裁定如下：撤销南平仲裁委员会作出的（2020）南仲案字第1-4687号裁决书。

案例评析：

仲裁协议的成立与生效。仲裁协议具有独立性，作为一项“合意”，同样存在成立与生效的区别。对于成立，《仲裁法》第十六条规定“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”。对于生效/效力，《仲裁法》第十七条、第十八条规定“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的”，“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。本案例中，究竟属于仲裁协议成立的问题，还是属于仲裁协议生效的问题？法院指出，“但东莞致公企业管理咨询有限公司未能提供证据证明合同约定管辖内容变更为仲裁管辖已经徐鹏认可，应承担举证不能的不利后果”。在此情形下，似乎应当认为当事人之间并未形成一致的仲裁意思表示，不符合仲裁协议的“要素”要求，仲裁协议未成立。如在（2020）闽05民特148号民事裁定书中，福建省泉州市中级人民法院指出“而鉴定意见体现，选择通过仲裁方式解决纠纷的‘按下列第1种方式解决’的‘1’与确定具体仲裁机构的‘提交泉州仲裁委员会仲裁’的‘泉州’两处手写内容均形成于李剑云在该合同签名之后……在案证据无法体现李剑云与郑连来就提交仲裁达成意思表示一致，故可以认定李剑云和郑连来并未达成仲裁协议”。再如在（2021）京04民特216号，北京市第四中级人民法院认为，“本院认为中信建投公司与王金春之间在《融资融券业务合同书》项下未达成仲裁合意，中信建投公司基于《融资融券业务合同书》于2020年6月30日单方面发出的‘将争议解决方式统一为北京仲裁委员会’的仲裁条款不成立，双方当事人之间不存在仲裁协议”。就此而言，尽管在最终结果处理上并无实质差异，但本案例法院有关“本案不能认定当事人之间存在有效的仲裁协议”的认定，似乎仍有争论空间。

另外，申请撤销国内仲裁裁决的审查依据为《仲裁法》第五十八条。《仲裁法解释》第十七条规定，“当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百六十条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持”。进一步，《仲裁法解释》第十八条规定，“仲裁法第五十八条第一款第一项规定的‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议”。就此而言，本案例法院认定“本案不能认定当事人之间存在有效的仲裁协议，案涉仲裁裁决书违反《中华人民共和国仲裁法》第四条及第二十一条的规定，应予撤销”，似乎亦有进一步的讨论空间。