案例概要：

或裁或诉与先裁后诉。本案中申请人请求确认与被申请人之间的仲裁协议有效，理由为“司法程序”并不等同于向法院起诉，故案涉合同中的仲裁协议有效。法院经审查认为“按司法程序解决”的措辞包含了当事人通过诉讼解决争议的意思表示，因双方当事人皆未提起仲裁，根据上述司法解释第七条的规定，案涉仲裁协议无效。故法院裁定案涉仲裁协议无效。

案件背景：

铸久军融科学技术研究院（北京）有限公司请求确认其与广东佳视通高新科技有限公司于2019年6月16日签订的《咨询服务合同》中的仲裁协议有效。事实与理由：

2019年6月16日，铸久军融科学技术研究院（北京）有限公司与广东佳视通高新科技有限公司签订《咨询服务合同》，该合同第八条“争议解决办法”的第二款约定：“若发生的争议双方无法协商解决，可申请北京市仲裁委员会仲裁或按司法程序解决。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。因此，合同同时约定了“仲裁”和“诉讼”两种争议解决方式，仲裁协议才可以被认定为无效。《咨询服务合同》约定的“按司法程序解决”并不等同于向法院起诉，“司法程序”还包括更广泛的范畴，如财产保全、调解、强制执行等，故《咨询服务合同》中的仲裁协议有效。双方合同争议应提交北京仲裁委员会仲裁。

综上，请求法院确认《咨询服务合同》中的仲裁协议有效。

广东佳视通高新科技有限公司述称，不同意铸久军融科学技术研究院（北京）有限公司确认仲裁协议有效的请求。具体意见为：

《咨询服务合同》第八条第二款约定的“按司法程序解决”应解释为与提交北京仲裁委员会仲裁等同的选择，即向人民法院提起诉讼，案涉仲裁协议存在“或诉或裁”的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定，该仲裁协议属于无效。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，并结合《咨询服务合同》第八条第二款约定，《咨询服务合同》约定了两种争议解决途径，分别是向北京市仲裁委员会仲裁，以及向人民法院诉讼。《咨询服务合同》不存在请求仲裁的明确意思表示，该合同中的仲裁协议应为无效。

法院查明：

2019年6月16日，铸久军融科学技术研究院（北京）有限公司与广东佳视通高新科技有限公司签订《咨询服务合同》，该合同第八条约定：“若发生的争议双方无法协商解决，可申请北京市仲裁委员会仲裁或按司法程序解决。”2021年3月，铸久军融科学技术研究院（北京）有限公司向本院申请确认上述合同中的仲裁协议有效，本院立案审查。本院组织当事人询问时，广东佳视通高新科技有限公司认可案涉仲裁协议的真实性，但其认为该仲裁协议无效，并向本院提交了广东省梅州市梅县区人民法院作出（2021）粤1403民初353号民事裁定书，以证明其已于2021年2月就合同争议向该法院起诉，本院受理本案之后，该法院对该案作出上述裁定中止诉讼。本案审查期间，经询问，双方当事人就《咨询服务合同》的争议解决方式未达成新的合意。

另查，2021年10月11日，广东省梅州市梅县区人民法院作出（2021）粤1403民初353号之二民事裁定，以“待确认仲裁协议效力之诉审结后，方能确定是由仲裁或向法院提起诉讼解决为由”驳回广东佳视通高新科技有限公司的起诉。该裁定已生效。

法院认定：

本案为确认仲裁协议效力的仲裁司法审查案件，铸久军融科学技术研究院（北京）有限公司向本院申请确认《咨询服务合同》中仲裁条款有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”

经审查，案涉仲裁条款约定：“若发生的争议双方无法协商解决，可申请北京市仲裁委员会仲裁或按司法程序解决”。“按司法程序解决”的措辞包含了当事人通过诉讼解决争议的意思表示，因双方当事人皆未提起仲裁，根据上述司法解释第七条的规定，案涉仲裁协议无效。广东佳视通高新科技有限公司提出仲裁协议无效的意见，本院予以采信。铸久军融科学技术研究院（北京）有限公司确认案涉仲裁协议有效的请求，本院不予支持。

经报最高人民法院审核批准，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条之规定，裁定如下：确认铸久军融科学技术研究院（北京）有限公司与广东佳视通高新科技有限公司于2019年6月16日签订《咨询服务合同》中的仲裁协议无效。

案例评析：

或裁或诉与先裁后诉。仲裁的基础在于当事人之间的合意，当事人达成确定的仲裁意思表示，是仲裁协议成立的前提，也是排除法院主管所涉争议的前提。反之，仲裁协议的效力可能会存疑。《仲裁法解释》第七条规定，“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”。本案例中，仲裁条款约定“申请北京市仲裁委员会仲裁或按司法程序解决”，法院认为“‘按司法程序解决’的措辞包含了当事人通过诉讼解决争议的意思表示”。在此情形，当事人同时约定仲裁和诉讼两种争议解决方式，确未达成确定的仲裁合意。

与此相似，实践中还存在“先裁后诉”的情形，如约定仲裁未果再行诉讼等。如在（2020）京民辖终159号民事裁定书中，北京市高级人民法院认为“根据当事人之间的《广告合约》中关于‘若因本合约发生争议，双方应本诚信原则解决，如有涉讼，双方先进行仲裁，如果仲裁未果，再交由原告法院处理’的约定，该条款中关于仲裁纠纷解决方式属于约定不明确，根据仲裁法第十八条之规定，该约定无效。但仲裁约定的无效不影响当事人之间关于‘向原告法院处理’，该约定符合民事诉讼法第三十四条规定，合法有效，当事人应予以遵守”。相反意见则以公报案例（2020）沪01民辖终780号“BY.O与豫商集团有限公司服务合同纠纷二审案件二审民事裁定书”为典型，上海市第一中级人民法院在该案中指出“该约定中‘首先通过新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决’，对于仲裁方式和诉讼方式之间明确了仲裁优先，对仲裁机构的选择具体、明确、唯一，并不具有‘或裁或审’的选择的特点，故本院对该仲裁条款的约定予以认定”，“对于双方当事人进一步约定‘若双方对新加坡国际仲裁中心的仲裁结果无法达成一致,任何一方均有权将争议提交于甲方住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决’，不符合《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款关于‘仲裁实行一裁终局’的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定该约定为无效”。《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》最终予以明确，第94条规定“当事人在仲裁协议中约定争议发生后‘先仲裁、后诉讼’的，不属于仲裁法司法解释第七条规定的仲裁协议无效的情形。根据仲裁法第九条第一款关于仲裁裁决作出后当事人不得就同一纠纷向人民法院起诉的规定，‘先仲裁、后诉讼’关于诉讼的约定无效，但不影响仲裁协议的效力”。

此外，本案例中，申请人申请确认仲裁协议有效，申请确认仲裁协议有效是否属于司法审查的范围？本案例法院在（2018）京04民特137号民事裁定书中认为，“人民法院对确认仲裁协议效力案件的司法审查，是基于当事人对仲裁协议效力有异议。现申请人泰邦公司对仲裁协议效力无异议，其申请确认仲裁协议有效，不具备案件受理条件，应依法裁定驳回”。不过，北京市高级人民法院在该案二审中则指出“泰邦公司为保证其基于《特许经营合同》提起仲裁申请时，不因仲裁条款效力问题影响仲裁程序的进行，而提起针对《特许经营合同》中仲裁条款提出要求法院确认该仲裁条款效力的诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的起诉条件，对于泰邦公司的起诉人民法院应予以受理”。《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第90条规定，“当事人之间就仲裁协议是否成立、生效、失效以及是否约束特定当事人等产生争议，当事人申请人民法院予以确认，人民法院应当作为申请确认仲裁协议效力案件予以受理，并针对当事人的请求作出裁定”。