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《新加坡调解公约》高端报告会会议实录

会议主题:《新加坡调解公约》高端报告会

会议时间:2019年9月11日(14:00——17:30)

会议地址:北京理工大学中关村校区7号教学楼模拟法庭

会议内容:

主持人:李寿平(北京理工大学法学院院长)

 

李寿平:各位专家、老师们,下午好。今天是我们争端院成立以来举办的第一次专题报告会,我们国际争端预防和解决研究院成立于2019年5月,主要服务于国家“一带一路”建设,是为国家“一带一路”建设提供智库支持和培养高层次争端解决人才。研究院是北京理工大学和中国贸促会合作共建的研究院。

今年8月,《新加坡调解公约》签署,中国是首批签署国之一。这个调解公约的签署对于未来商事领域国际争端的解决具有重要意义。实际上,当今的国际经贸中,争端解决特别重要,一方面是国际关系发展、国际经贸发展的一个润滑剂和推动力量;另一方面,当今国际社会如果要通过某一项条约,不管是哪个领域,它所经历的时间、精力都是十分困难,所以当今国际造法很重要的模式就是国际司法实践。

    诸多的法律规则,特别是经贸领域的法律规则,很多是靠国际司法实践来完善和发展。国际争端和司法实践中,调解是很重要的,这次《新加坡调解公约》签署以后我们国家也包括学界都表现出来浓厚的兴趣,所以我们今天特意举行了这次报告会,邀请了国内当前本领域最权威的专家给大家做一个解读。

    国际争端预防和解决研究院不仅要普及《新加坡调解公约》,包括国际贸易、争端领域法律制度的最新发展,同时我们还将加强国际商事争端调解的实践培训。

    今天有幸请来了三位报告人,第一位是商务部条约法律司处长温先涛。温处长是《新加坡调解公约》从启动到谈判到最终成形,包括中国政府能够这么积极的参与这一《新加坡调解公约》都是起到十分重要的作用。温先涛处长也是国际经济法学界知名专家,毕业于厦门大学,厦门大学的国际经济法是中国国际经济法的重阵之一,在商务部条法司工作期间,温处长是我们国家多项外商投资领域的法律规则的起草者,也是多项国际经贸谈判的主要谈判者。他今天报告的主题是“《新加坡调解公约》与中国商事调解”,我们以热烈地掌声欢迎温处长给我们做报告。

    温先涛:从上世纪末经济全球化已经成为不争的事实,我记得当时还有一种讨论就是经济全球化也会带来法律的全球化,当时学术界有很激烈地争论,很多学者认为所谓法律全球化是一种“呓”语,基本上是不可能的事情。其实过了不到20年,十七、八年的时间,应该说法律的全球化已经是不争的事实,最主要的体现是对于域外一些司法理念、司法判例的认可,最典型的是民商事争议解决三大途径逐渐出现明显全球化的趋势。

    首先表现为程序法的全球化,我相信在不久,民商事的实体法方面的全球化很快就会到来,我为大家简单介绍一下。

    最早出现民商事争议解决是1958年“承认及执行外国仲裁裁决公约”,简称《纽约公约》,制定者是国际商会、联合国经济和社会理事会。

    第二个里程碑式的公约是2005年《海牙选择法院协议公约》,这是根据当事人的选择在成员国的法院来做出判决,其他成员国都执行,中国在前年已经签署还没有生效。

    2019年7月份中国也签署了《承认与执行外国民商事判决公约》,该公约跟前面的公约差不多,它的适用范围比较小。民商事的争议解决方式一般由当事人的选择,这个不一定是当事人的选择。

    2019年8月在新加坡签署的“关于调解所产生的国际和解协议公约”《新加坡调解公约》,是在联合国国际贸易法委员会牵头下,我也参与制定并协商。这个公约在篇章结构上与其他三个公约非常相似,像《纽约公约》也是16条,结构很相似。《海牙选择法院协议公约》、《承认与执行外国民商事判决公约》,前面的公约是34条,后面的公约是32条,篇章差不多,目前没有标准的译本。网上有几个译本我不是很满意,海牙两公约的译本都是30多条,有明显关键词汇漏译。这两公约各自都是30多条,大概有十多条是一样的,而译本措辞却是不一样的,所以我建议外交部条法司尽快拿出来一个译本。这不仅为研究需要,也有助于将来中国司法机关理解与执行。

    今天重点还是讲商事调解,我当年在大学里面学诉讼法老师一带而过。很多法学院根本不讲调解,我记得1986年我上大二的时候,第一次上民事诉讼法,我的老师讲通过调解来解决民商事争议,他认为调解实际上是法官用他的权威来要求当事人放弃他的合法权益。这是千百年来儒家中庸的思想。法律往往觉得调解不是很重要,事实上我们对调解的理解走了一个弯路。传统的中国式的“调解”都是社区“调解”或者家族式“调解”,一个德高望重的人组织一下把双方当事人叫来数落一顿你们去解决吧。或者双方当事人的德高望重的族长在一起吃一顿饭、喝一次酒这个事都不提了,吃完了这个事就一风吹了,这是传统的解决民商事争议的常见的方式。我们说调解与中国传统调解不一样。

    当过法官的朋友说,法官到村里面去支上一口锅,杀一只猪,全村人跑出来大吃大喝一顿。然后对当事人说:“你们同意不同意调解?如果不同意我就判了,对你们谁都不利。”这完全是以权、势压人嘛。

    我们今天说的是平等的,作为调解员、调解人,跟另外双方争议的当事人是平等的,不是以势压人。在英国、美国这种“调解”水平远远超过我们。我今天所说的民商事“调解”和传统说的以势压人完全不是一回事。我今天分两部分,一个是调解制度,还有调解技术,什么叫现代的民商事调解。

    首先有几个概念需要分清楚,所谓国际性并不是国际间,国际间是批量国际法主体之间,我当时说的三个公约中都用了一个“国际性”的概念。它和国际法主体之间的关系是不一样的,“国际性”有明确的定义,首先如果双方当事人不是一个国家,这是具有国际性;还有执行标的如果不是在一个国家,尽管双方当事人在一个国家,这也具有国际性;民商事关系如果具有国际性,不在一个国家,要在境外执行也叫具有国际性,它和我们所说的“国际间”是不一样的。

    我们要回顾一下《纽约公约》所说的,中间画的这条线就是这个概念,双方当事人是不同国家,关键是执行地(主管机关)、仲裁庭、法庭不在一个国家,这是具有“国际性”。

    另外还有一个涉外因素或者涉外性标准是什么?中国司法对涉外因素的认定没有统一标准,虽然我们有涉外民事关系适用法里面都没有诠释涉外是什么。

    另外三个公约的适用,我做一个比较。

    执行地国与裁决、判决做出国是不同的国家,但是对于《新加坡调解公约》情况就不一样。《新加坡调解公约》里面所说的这种执行地不存在判决作出地和裁决作出地,因为具有国际性的和解协议作出地很难确定,再去探讨它也没有什么意义,因为它没有仲裁庭,也没有法院。这一点是《新加坡调解公约》和《纽约公约》《海牙选择法院协议公约》不一样的。《新加坡调解公约》在里面提到的“国际性”,当事人各方的约定或者国籍不在一个国家或者执行标的与这两个当事人所在地不在一个国家或者主要履行地其他执行因素不在一个国家,这就具有国际性。

    第二,关于商事和解协议当事人可以不具有公约缔约国的国籍。公约对于当事人来说都具有普惠性,对当事人的国籍是不是缔约国没有关系,跟裁决作出国和执行地国有关系,跟当事人没有关系,这是四个公约的共性。

    这是我们在去年2月份完成了对《新加坡调解公约》的制定以后,工作组的全体成员合影。

    这是我在工作组会议上的发言,这是我带着中国政府代表团和香港和解中心,他们作为观察员参加讨论,我们在会议上的合影。

    执行商事和解协议的意义

    首先它对于执行地国意义非常重大,至少对于当地国的营商环境是非常好的。在制定公约之前也有国家代表提出来,制定《新加坡调解公约》有什么意义呢?多数意见还是认为是有意义的,意义重大。虽然是双方自愿达成的和解协议,但是如果有强制执行的程序,必然就会多一个保险杠,增加一个光环,那么对执行力度自然就加大了。实际上我们通过调研发现和解协议的自动执行率达到95%以上非常高。

    还有人认为,按照《纽约公约》将和解协议转化成裁决不就行了吗?何必再动用那么多资源,再制定一个执行和解协议的公约呢?我当时提出来过,如果把它转化成裁决书的话,首先,你要事先制定一个仲裁协议。另外你要求走一遍仲裁程序,还要向仲裁机构支付仲裁费,这钱怎么算?除非调解机构和仲裁机构有一个战略合作协议,将仲裁程序这个事走个过场,所以多数观点认为还是有必要制定《新加坡调解公约》。

    对于“调解”这个概念,中国历史上有“以和为贵”的传统的。在周代就有调解员叫“调人”。这种制度在官方民间都有,中国自古以来有一点跟西方不一样,调解员常常以势压人,一直到老舍《茶馆》中说大家吃喝一顿就解决了,这不是现实意义的调解。

    国际商事调解的概念,它是在调解员的协助下,当事人友好解决其争议的过程。有几个要素:首先,之前存在争议;具有自愿性,调解员没有权力强加解决方案,作为调解员要时刻意识到你跟旁边两位争议当事人是平等的地位,不能以法官的方式解决争议。中国的调解员总觉得自己是法官,或者不行就判了,显然你是高人一等,对争议双方有很强的压力;具有专业性和经济性,是指具有商事的性质。目前我们国家大概有75万家调解机构,一共有350万调解员,我相信大部分不是商事调解员,很多民事裁判就家长里短,很多都是有人身性质、感情性质的,这不是我今天所说的“商事”我本人也有“商事”调解经验,对此我感觉更加的明显。所谓商事仲裁或者商事诉讼是指通过法官或仲裁员辨明是非来解决争议,而商事调解是通过使双方利益实现最大化来解决争议;公约通过和解协议排除司法或仲裁过程中达成的和解协议;具有国际性。

    要有争议在先,去年中国有先予仲裁,肯定有虚假调解的情形。根据我做仲裁、做调解的经验,三问两问就问出来的。比如说有的女儿把母亲告到仲裁庭,签一个仲裁协议。实际上这是虚假的,把母亲名下的房产、财产冻结掉,实现非法转移。

    第二,关于用词上,工作组也进行讨论“Conciliation”还是“Mediation”,最后还是决定“Mediation”比较好。在英文中“Settlement”,我们现在公约上就是和解协议,而不是翻译成解决协议。

    第三,具有既判力和终局性效果。

    第四,不排斥执行地司法审查,在《公约》第三、第四、第五条说的很清楚,不多赘述。

    关于保留的问题,在《公约》第八条里面设置了两个保留,一个是商事保留,一个是当事人明示保留。

    关于商事保留,在纽约公约里面提到商事保留,经过我的观察,我觉得虽然很多国家在《纽约公约》架构里面都做了商事保留的声明,但没有太大用处。因为商事保留只是意味着非执行地国家政府的财产不能在你这里执行,这个逻辑同学们都能想清楚。商事保留就是只是做商事才执行,非商事不给你执行。人家到中国申请执行,如果按照国家财产豁免原则的话,只是不给外国政府在中国执行,你不能保证中国政府在外国执行了,我觉得这件事有点自缚手脚的意思。

    当事人明示保留,Opt in只有当事人在和解协议中约定适用才适用,否则才不自动适用。我们通常所说不适用。Opt out,除非当事人在和解协议中约定排除适用,否则自动适用。中国现在签署了,是否保留还没有决定,我们可以发挥自己的智慧去品位一下,究竟有没有必要。

    还有一个互惠保留,所谓互惠保留就是如果做出仲裁裁决的仲裁机构或者是民事仲裁不在《纽约公约》成员国境内就不予执行,在公约成员国境内才执行,这就是互惠保留。但是你做出和解协议或者调解书的地方不好确定,也没必要确定。很多老师提出为什么《新加坡调解公约》没有互惠保留的概念?原因就在这儿,因为你不好确定究竟在哪做出的和解协议,也没有必要确定和解协议的缔结地,没有办法设立互惠保留。

    在讨论过程中有些专家提出,逆向不对等的问题,听起来好像挺悬,实际上是似是而非的概念。

    《新加坡公约》争议当事人是普惠制的安排,无论是《海牙法院协议公约》也好,还是《新加坡调解公约》也好,不存在不对等。

    这是关于受益人,这几个图形自己琢磨。

    究竟谁是“保留”的受益人?

    关于商事保留受益人只是跟执行地国无关的政府的财产。如果当事人明示保留,只会给当事人增加负担。还有些人提出很多说法,有的说我们加入《新加坡调解公约》是吃亏了,我们应该观望一下。还有印象不对等说、财产转移说、损害第三人说。其实我反向思维一下,1958年《纽约公约》设立,当时开放签字才10个国家,中国是在1987年正式加入。晚了将近30年,中国占什么便宜了?如果第一批加入吃什么亏了?我一追问你答不上来了。逆向不对等是似是而非的概念。还有虚假和解说,有虚假仲裁,也有虚假诉讼。虚假现象的出现并不是制度本身所产生的,不能因为有虚假现象就否定制度本身的意义。你不能说有虚假的,有伪钞就得退到金银币时代。有假共产党员因此党建工作就没有必要,这是很荒唐的。对于虚假和解、虚假仲裁,我觉得我做仲裁、调解我问几个问题基本上就露馅。还有财产转移说、损害第三人说,如何保护第三方利益,这些都不是问题。

    还有的专家会不给司法机关执行工作增加工作量,这不是特别的具有说服力,加强对和解协议的执行力度不仅不会给法院增加工作量,反而会减轻司法机关的执行压力。

    (见PPT)如果把所有的商事纠纷画成饼,有几种解决方式,通过诉讼、仲裁、协商、调解。如果不加入这个公约,好像没有给司法执行机关增加多少工作量,不愿意走调解的路可能就走诉讼或仲裁的路,还得落到司法执行机关。这个逻辑是不难理解的。

    还有人说国内准备不充分,缺乏配套法律。我刚才说在1987年中国加入《纽约公约》,中国第一部仲裁法颁布于1994年,当时没有仲裁法的概念。到现在更无必要瞻前顾后。我们加入《新加坡调解公约》确实需要有法律补充,我们的调解法需要完善、修改。

    关于加入《新加坡调解公约》直接受益群体是两块:一个是申请执行人,一个是知名度比较高的调解机构,这两大群体是比较大的受益人。中国的调解机构有很多,但专业商事调解机构不多,如果很好地转化、很好地加以培训,都会具有非常强的生产力。其实香港50多家调解机构,这50多家调解机构很多都是英式培训,很多培训都是有声有色的。所以中国加入《新加坡调解公约》,必然会促进中国商事调解的发展。

    还有间接的受益群体,首先法院,人民法院变审理为确认。审查尺度不一样,审理是要裁决的,确认只是表面上,你自己掌握尺度就可以了。

    还有就是对于缔约国的营商环境也是有良好影响,2019年世界银行对各国的营商环境有一个评估标准,其中之一就是解决商事争议制度建设。如果调解很容易执行,当事人把资产就放在中国,那么对于这个国家税收来说都具有积极影响。

    《新加坡调解公约》第5条,将不予执行的情况分成两类。一类是需要协议当事人证明的,还有就是执行机关认定的,比如说违背公共政策。

    中国关于执行商事和解协议的法律框架,现行的是这几个法律框架。《民事诉讼法》、《仲裁法》、《调解法》,这是目前为止的一些法律框架。

    2011年最高法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》,第7条罗列了实体要件在什么情况下不予执行,把它合并一下也可以归于《纽约公约》和《新加坡调解公约》的范畴。

    目前我们国内还需要哪一些配套的法律呢?

    第一,建立一个鼓励机制,使当事人感到通过调解解决争议的好处。香港有一个明确的规定,香港的律师要告诉当事人,如果你愿意通过调解程序的话,即使调解不成,只要通过程序就可以酌情减少优惠诉讼费,目前我们比较欠缺。

    第二,以商业化调解推动商事调解。根据人民调解法调解是不收钱的,觉悟虽然很高但是不可持续发展。要推动商事调解,必须实行商业化。我个人认为不仅要收钱而且要按照时间收钱,不能磨。如果双方都有积极的解决问题的态度,节省时间也节省调解费用,只有这样推动商事调解的发展。

    第三,调解主体。目前我们认可机构调解,但是对于个人调解、专设调解还是欠缺的。

    第四,对于调解员是否有资质要求,现在很难制定一个标准,目前香港培训机构对调解员有标准化的培训,这个我们认为是很重要的途径。

    第五,调解员与仲裁员、法官相分离,不能说审理过程中你既当仲裁员又当调解员。因为调解员和法官是凌驾于当事人之上的,因此你的调解是给当事人造成压力,并不是现在所说的商事调解。还有一个特色的问题,中国有很多是国企、央企,这些公有制的企业是否都适合作和解、调解当事人。如果法院判了,完全是第三方权威判决,至少以公正的名义。如果以调解的方式把国企、央企一笔钱拿走了,这个在现实中是存在问题的,很难通过审计,但是不是绝对的。像有的国企、央企在境外承包工程,如果不通过调解而通过国际仲裁、商事仲裁的角度解决问题的话,这意味着投资者、国企、央企失去当地东道国的市场。这些建设的企业为了在当地发展,往往也选择商事调解。如果你要仲裁了或者闹到法院去就撕破脸了。

    日本这次没有签署《新加坡调解公约》,但是日本有一个特点,日本这个民族不愿意把矛盾外扬,甚至不愿意调解员参与。我的同事长期在日本,他说如果在日本人之间说一句“我要去告你”在日本非常严重的。在中国“我要告你去”,你告吧,这是不同的文化。这一次有46个国家第一批签署加入了。

    1958年《纽约公约》签署才十多个国家,这次欧盟没有参加,欧盟有28个国家,欧盟专家在说正在讨论究竟是以欧盟集体的身份加入还是个体加入,他们在讨论。还有的国家比如说加拿大,他们是需要各个省同意,如果有一个省不同意就不能加入。所以不同民族有不同体制,也会出现有意思的现象。

    调解不要去辨是非,法律人总是有辨是非的冲动。辨是否只是解决争议的一个手段,我们如果做调解员的话,法律思维肯定会产生一个束缚,你要设法使双方利益的最大化,问题就解决了。如此还有好多问题,观念可能都需要转变。作为仲裁员、法官特别讲究程序,一开庭就要双方陈述,有没有需要回避,对管辖权有没异议,举证、质证,合议庭调查,最后陈述,最后交代理词。

    调解可以不讲究程序规则,只要双方利益实现了就行。比如说“欠债还钱”这个概念天经地义,但是现在还不了怎么办?是否想另外一个办法。在调解的时候跟一方国企的法律总监,我问他你在当地还有什么其他项目,是否可以再建立一个其他的法律关系,再签商事合同。我们的眼光要朝前看,以后要立足于发展,这样是否更好一点,这样更符合双方的利益去劝说、开导。调解员需要培训,要懂心理学,要有沟通的技巧,有些在法学院是学不到的,有的需要经验积累。如果要想做优秀的商事调解员一定要拓宽思路,不要有束缚,不要辨是非,不要和稀泥,另外不要提建议。因为你提建议可能对对方造成压力,不要提建议。

    如果要召开调解会议的话,你一定要准备两个会议室,一定要有空间单独跟当事人谈,并且要保密。我跟一方当事人商议的时候,只要没有经过允许就绝不告诉另一方。调解会议室一定要布置像私人会所一样,甚至考虑到光线,不能有摄像头,这些都是细节,一定要注意。

    商事仲裁院相比诉讼有很多优势,现在常说仲裁诉讼化使得仲裁庭优势都没有了。调解如果把它诉讼化,搞得像审案一样,这个调解就不会有发展,肯定会把调解引向绝路。

    所谓调解具有非对抗性,双方当事人高度自治,要讲利益不要讲立场,要互利互惠,这是本质。另外调解员有别于法官,有别于仲裁员,有别于律师,不要过于拘泥于法律程序,法律的思维可能束缚了调解工作,不利于调解工作的开展。调解会议绝对不是调解员表现公平公正的地方。另外调解需要专业的培训,需要考核。如果最早涉入这个领域就更容易成功。

    主持人:感谢温处长的报告,温处长对《新加坡调解公约》的内容包括公约形成的过程给大家做了很好的介绍。特别是对商事调解做了有创新观点的阐述,确实,法律人对于调解的理解首先讲公平性,争端解决主要是体现是非,要解决是非。温处长给我们介绍了商事调解领域的独特性,他认为要实现双方核心利益、经济利益的实现是商事调解最主要的考量,这是很有创新的概述。后面对商事调解的方法,我认为也给了我们很好的启迪,为什么对中国来说调解并不陌生,而且对中国来说,中国的调解在世界上还是比较发达的,但是,我们的调解更多的不是商事调解,以民事调解为主。而且我们的调解主要是机构调解,包括法院、仲裁机构等。随着商事调解的发展,确实调解手段和方法为法律未来的发展提供了新的机会。

    第二位报告人来自中国社会科学院也是国际经济法知名的专家刘敬东教授,他给我们讲《新加坡调解公约》在中国的适用。法律的适用特别是条约的适用是国际法学界传统的研究课题。条约在国家的适用,特别是经济性的条约在各国的适用是需要具体条约具体分析的。《新加坡调解公约》如果在中国生效,该条约如何在中国适用,是值得我们研究的最新问题。

    下面我们有请刘敬东教授给我们做报告,大家欢迎。

    刘敬东:因为9月底提交初稿,这个课题是商务部唯一一个关于《新加坡调解公约》的课题,因为没有提交,我作为课题的负责人不敢太多涉及到课题领域的具体内容,所以请大家谅解。

    今天受贸促会和寿平院长的要求来讲讲《新加坡调解公约》的深入问题,我会涉及一些,但是我想利用有限时间谈谈我学习和调研当中对《新加坡调解公约》的浅认识,特别是对中国的意义。

    因为温先涛处长是长期跟踪并且亲身经历了公约的讨论、文本起草,最后签约,包括推动人大推文本到最后《公约》8月7日在新加坡签约,我觉得他把控的非常好,把条文讲的很透。我现在做不到,毕竟承接这个任务还不到2个多月的时间。

    我有一个体会,我们做法律人的终极目标是“公平正义”这是没有问题的。但是我在最高法院工作三年的经历之后,我觉得我们国家民事审判的大法官叫杜文华,他说公平正义是我们事业追求的目标,但是在每个个案上,要案结事了这是一个非常重要的体会。

    我想当年美国联邦最著名的法官马歇尔大法官,记者采访问他,你为什么能够成为伟大地法官?当时他说了一句话,“我是最高法院的法官。”就是到了联邦最高法院就要一锤定音,对个案来说,总要有一个头,至于这个结果是不是对的,不一定。可能美国的司法判例后来在改,我们看各个国家的判决都是有这个问题,过了十年、二十年甚至判决当年都有很多议论。为什么联邦最高法院定为“案结事了”我们就是要解决社会矛盾,解决纷争。但是在个案上要做多“案结事了”不管是法官还是调解员。

    第二个体会,为什么有国际法,为什么有新加坡调解公约类似这样的公约。国际争端原来没有在国际法出现之前是战争法。格罗夫休斯第一部著作是《战争与和平法》,这本书很晦涩,英文翻译成中文,拉丁文翻译成英文,翻译是一个很大的学问。现在看很晦涩,但没有人否定智慧的光芒,从战争中的制定的规则。你要打仗要讲究规则,比如说人道主义,战俘,宣战,禁止不宣而战。后来非战公约来否定战争作为合法手段,联合国宪章是这样的,战争不是一种合法手段,但是人道法是保留下来的。

    为什么用和平的方法或者司法的方法来解决国家之间的问题,是不是就完全的那么裁决,不一定。“案结事了”避免这种事情走到战争。

    我个人的体会就是对于司法,对于法律的公平争议和每一个个案解决之间的关系,我个人体会是有一个辩证思维。如果从这个角度讲《新加坡调解公约》,我觉得可能更容易一点。不管是司法、仲裁就要做到纠纷解决,所以它才能够成为现在国际法学界认可的自《新加坡公约》诞生之日起,商事调解成为国际商事纠纷又一重要解决途径。

    所以我觉得这是从理念上做一点补充。

    8月7日在新加坡500多名代表见证了《新加坡调解公约》,我也有幸受商务部指派也应邀率社科院代表团参加了签约仪式。当时非常震撼。

    第一点,中华人民国授权代表李忠钢(音)代表中华人民共和国签字的时候全场掌声;

    第二点,国际法治的深入。

    为什么有这两点感触?第一中国是大国,我们现在是第二大经济体,国际上对于中国对新加坡公约的态度举世瞩目。我们在会长外面跟各国代表交流的时候,他们都对中国政府做了这样的事情对首批签约点赞。常务不做了很多国内的解释、说服工作,这里面很多部分包括领导有一些误解或者有一些担心、疑虑时间很紧。但是据我所知8月1日才做出签约的重大决策,8月7日就签约了,中间还有准备代表团出访,各方面的手续、证书。

    第二个感触是彰显国际法,美国退约、单边主义,霸凌主义、保护主义、美国优先、强权政治,以国家安全来制裁自己的贸易伙伴。有的国家法学人说,国际法治到了“至暗时刻”新加坡本身就是多边主义,就是对单边主义的鞭打。再一个新加坡公约崇尚的是支持调解作为国际商事纠纷的一个重要手段和途径,这也是对霸凌主义的一个反击。

    动辄用国内法制裁别人,《新加坡调解公约》是希望大家调解的方式来解决。美国也签了,我也在会场内做调研的时候也问。我本来想找美国代表团,因为他是驻新加坡大使过来签的,很谨慎。别人告诉我两方面考虑,一方面是商业条约,不是政治、军事,更重要一点他们获悉中国加入,不能让中国在这么一个条约场合来独领风骚,所以美国也签了。中美两个大国签署之后,我得到另外一个情况是欧盟,欧盟也派了代表,他们说欧盟非常着急但是没有办法。因为英国脱欧的事情已经成了它的重中之重,到底最后欧盟是什么样的情况,包括那几天意大利总理刚刚辞职。所以欧盟内部对于自己生死存亡问题还没有最后的决定,对这样一个商事调解公约,对它来讲不是最急的。但是我接触一些欧洲代表说非常急,欧洲绝不能在这方面落后。有的欧洲代表开玩笑说,别看中美签了,你们什么时候批不知道,但是欧盟只要把英国这个事情厘清之后,欧盟内部不会对这个有任何疑义,因为这是很好的催化剂,是一个助力。这样欧盟反而快了,因为用辩证法说你们是一个国家,但是你们国家缔约程序慢,如果我们同时通过的话,无否决的通过之后欧盟代表就直接签了,不用在每一个国家再走。

    所以我觉得这些事情,特别还有一方面是发展中国家。我们接触的代表都认为这对发展中国家是好事情,为什么?在国际司法领域、国际商事仲裁领域,刚刚结束的国际仲裁法有一章是讨论仲裁,非常明显。我们的发展中国家包括中国没有,国际上知名的仲裁员或者代理律师绝大多数来自欧盟,我们国家打仲裁关系包括投资仲裁据我所知也请欧美律师,而且费用极其高。

    所以调解如果能够作为法律的文件被其他的国家执行,发展中国家在国际商事纠纷解决当中,第一,费用低廉;第二,程序简单;第三,不需要非常高深的普通法律专业水平。我们知道在商事仲裁领域甚至国际司法领域,尽管我搞WTO搞了很多年,WTO本身是我们国家唯一一个承认的国际管辖权。在国家层面不接受仲裁等手段来解决,但是我们接受WTO。看一下案例,虽然它极力避免普通法传统,但是绝大多数推理、条约解释都是普通法的痕迹。国际商事仲裁领域也是如此。

    所以我觉得发展中国家对于这个条约的诞生是非常欢迎。我概括了中国政府全程参与新加坡调解公约的缔约过程,而且在其中发挥积极的作用,提出了许多建设性意见和建议,推动了最终文本出台和联大的顺利通过,这个意义是非常重要的。

    概括地说,这一举措向全世界充分表明,我用了三个充分表明。充分表明了中国政府支持多边主义的坚定立场;充分表明中国政府坚持通过谈判协商解决国际争端的坚定理念;充分表明了中国政府推动全球治理改革进程的坚定决心。

    具体而言,它的积极意义是:

    第一,在当前严峻的国际形势之下,《新加坡调解公约》诞生本身是多边主义的胜利,中国决定签约是对多边主义的巨大支持。

    第二,签署《新加坡调解公约》是中国引领并参与国际规则治理的重要标志,是中国推动全球经济治理变革的重要步骤。习总书记多次谈到中国将积极支持全球治理体系的建设,努力为完善全球治理贡献中国的智慧,推动国际秩序和全球治理体系向更加公平、合理的方向发展。习总书记多次指出在国际规则制定方面我们不能当旁观者、跟随者而是要做参与者、引领者,在国际规则制定中发挥更多中国声音,注入更多中国元素,维护和拓展我国发展利益。

    我个人认为中国参与新加坡公约的全部过程,文本的讨论,最后的出台,包括最终决定签署公约,这个过程就是积极践行习总书记上述重要指示的最新例证。

    我们提出很多合理化的建议被文本采纳,然后对于最终文本的中文稿的做出最终的鉴定,包括文本的校对全程参与,这才叫参与规则制定甚至是引领。我们作为发展中国家,特别是改革开放之前我们参与国际组织很少,我们即便参与了是跟随者,人家规则已经在摆着了。1958年《纽约公约》也是,我们还不知道什么叫国际商事仲裁,1987年改革开放之后我们才引入这样一个国际通行的解决商事争端的方式。所以我们一直在跟随,这几年中国在最高人民法院的支持下,商事仲裁赢得了举世瞩目的进步,我们对仲裁已经成为了“仲裁友好型”的国家。最高法院陆续出台了四五个对于仲裁的司法审查和司法解释。但是我们不得不承认我们是跟随者,我们没有参与《纽约公约》立约的过程。

    《新加坡调解公约》我们可以自豪地讲,我们是首创者之一。这个进程我们不能再落后了,必须跟上甚至引领。我们“和为贵”,但是真正如何与国际商事的特点相结合,适合国际商业交易活动的安排我们要了解。这方面我们一定要做引领者,新加坡公约就是一个很好的范例。

    第三个意义,有助于改善我国营商环境,对“一带一路”建设营造更加有利的法治氛围,必将对我国早日建成国际商事争端解决中心产生巨大推动。

    营商环境就不讲了,刚才温处长已经讲了很多有利之处。“一带一路”我们是共商共建共享,调解这种方式符合“一带一路”的宗旨。而且这是给发展中国家的一个国际法“规则红利”,因为“一带一路”沿线大多数是发展中国家,解决这个争端,解决这些争议通过调解的方式,而且赋予了调解协议与仲裁协议一样的法律执行力。对于“一带一路”法治化的进程我觉得是大有裨益。我们国家要在领导人的讲话,包括最高法院的工作报告多次提到把我国建设成为国际商事争议解决中心,已经有了很大的进展。比如说最高法院中国贸促会推动下,去年中央出台了“一带一路”国际商事争端解决的意见,建立了“一带一路”国际商事争端解决的机构意见。这两个单位的同志付出了巨大的辛苦,这也是我国建成国际商事争端解决中心的重要环节。很难想象一个国际商事争端解决中心没有调解,国际公认的商事解决机制,这是我们建立国际商事争端解决中心的意义。

    大伦敦区的法律服务业,包括司法、仲裁、调解,它的GDP收入占到大伦敦区一年的1%。伦敦是金融中心,1%不可小觑。新加坡也是国际公认的争端解决中心,最近的骚乱对香港肯定有影响。在交流的时候,新加坡总理在讲话的时候,包括签约过程中,把新加坡的国花作为公约的代表。为什么没有以北京公约、香港公约、上海公约命名,而是新加坡公约。国际法学界,我们都没有一篇像样的《新加坡调解公约》的理论文章,为什么?我们跟踪国际法律事件太落伍了,我们都是发核心期刊文件,看谁发得多。这么重大的一个国际法律事件,我们国际法学界没有一篇,都是商务部的同志们还有职业律师在工作中做。我们作为专职研究者我们是没有的,不能不说自惭形秽。

    中国签约并且随着新加坡公约落地,契合中国企业的文化,为中国企业解决商事纠纷提供了低成本途径,而且对于中国商事调解行业、法律服务业等领域的发展壮大具有重要意义。一项制度的诞生肯定要催生一个产业,更何况这样一个国际公认的普遍实施在发达国家的商事调解制度。

    我们也承认在充分肯定公约对我国具有积极意义和影响的同时,还应当充分认识到如果将该公约真正落地中国,我们还有许多艰巨任务完成。尽管我国当前具有较为完善的人民调解秩序,民间调解、司法调解,诉调对接等不同的调解模式在解决社会矛盾方面发挥着重要作用,但是不得不承认商事调解制度尚处于刚刚起步。商事调解立法、司法几乎处于空白。

    我非常赞成温处长刚才讲的,完全跟民间调解、人民调解不是一回事,它对规则的要求,对调解员的素质、人品品格的要求非常之高。绝不是西城大妈或者是上海老娘舅在街头摆摊就做了,他是专业的。现在为什么有这么多人误解?就是很多部门甚至相关领导对于先进的国际制度缺乏认知,极易将这一专业化水平、调解员平个及专业能力极高的调解制度与我国当前调解法规范旨在民事调解、医疗纠纷调解等民间调解相互混淆,故而对商事调解产生了极深的误解。

    司法部门对于中国签约之后产生的执行案件量增加深表担忧,对于可能因虚假调解产生的侵害公共利益第三方合法权益的风险心有余悸。这是因为什么?我国的市场诚信水平不高导致的。

    我们在调研过程中,跟发达国家问虚假调解,他们都一楞,怎么有这种情况。他们认为极难发生,如果你做一个虚假调解,或者当事人做一个虚假的调解来躲避债务,转移财产,这个人是无法立足的。所以他们很难想象出很多案件会到法院执行,但是我们国家为什么会有这种想法?我作为学者我个人认为最终的原因或者根本原因是我们国家市场诚信不好。前两天(杨连基)老师在人大讲课的时候我去了,他也是这么讲。包括虚假仲裁,我们国家要认证,他认为在发达国家不太可能。这种事情面临的不仅仅是牢狱之灾,是没办法生存。所以对法院的压力,我跟新加坡的调解中心包括ICC、港调,他们很惊讶,其实在国内一想调解这个协议要有执行力,马上想到虚假的问题,马上讲到案件量增加的问题。我也在司法部门工作几年,我们国家的现状就是这样。包括招投标,这在西方是完全阳光的方式,结果在我们国家一些领域,一些部门马上就变了,味就变了,为什么?我们市场诚信不行。

    所以我觉得这些问题都是市场的问题,诚信水平的问题,还有大量的国有企业是否真正具有运用公约解决其与外商之间商事纠纷的意愿还存在诸多不确定的因素。我们很多领导包括国资委和其他机构,我们签了这个公约别人都到我们这里执行了,国有企业的领导说今天在位明天不在位了,第三方判决、仲裁了反正我请了律师了,最后我要拍板啊。最后说应该赔800万最后赔了1000万,最后来一个举办信就麻烦了。我们在调研过程中也发现也不一定是完全这样的,我们也参加了企业座谈会,我们的工程在这儿,中间有一些纠纷赶快调解,把工程干完。还有一种情况是企业有长期合作,长期利益比纠纷要大得多的情况下,国有企业也愿意参加。

    那么怎么办?从体制上解决,结合国企改革。现在也注意了,因为没有这个事情国有企业领导也提出这个问题,包括市场风险是每一个企业都面临的。在这些方面从扩大企业自主权,放开搞活这些角度,我们也会提出一些相关建议。第三方评估的基础上,我们现在假设一下有没有第三方评估,一千万是否合理的,甚至说律师也好或者是其他的一些机构也好做评估。如果做出评估了,经过企业内部的决策程序,比如说董事局或者决策部门集体决策,甚至到有关部门备案来解决国有企业的顾虑。我们跟企业座谈的时候,如果国资委把这些事弄好了那当然愿意了,谁愿意打官司啊。花5000万美金打官司,最后打过来500万美金。马斯洛理论为了自己的人身安全,那么我们让企业摆脱顾虑,企业利益为上,让他真正做一个企业家。

    除了国内面临的这些问题之外,新加坡公约本身还有一些不同于《纽约公约》的特点,主要是基础性条文禁止保留,没有设置类似于国际仲裁地法院的司法审查程序。仲裁地在国际商事仲裁法中非常重要,因为它决定仲裁裁决哪有权给你撤销,就是当地俄罗斯联邦仲裁裁决就被荷兰当地的法院撤销,现在正在上诉。没有调解地的概念就没有这个环节。非签约国的当事人可以援引该公约到公约缔约国境内申请强制执行,其达成调解协议,这是与《纽约公约》不同的一些特点。凡此种种都是中国批约所面临的困难挑战,中国在批约前必须逐一解决的法律难题。

    如何发挥公约对我国的积极作用,尽最大努力克服和避免公约可能带来的一些风险,建立既具有国际先进性又具有中国特色的商事调解法律体系,无疑是我国公约签署后一段时间面临的艰巨任务。我国的法学界,特别是国际法学界和法律实务界工作者应当肩负起时代赋予的历史使命,致力于从理论和实践两方面共同推动中国的国际商事调解制度研究。

    我也跟有关的法学院说过,是不是有一些法院院设国际调解课程,专门开设国际调解法,专门编算国际商事调解法教材。这样的话从基础上,从学生抓起,让学生不但了解并且熟练掌握先进的国际商事调解经验,从而不断解决国际商事调解制度在国内落地的各种法律问题,为推动我国尽早批准调解公约创造有利条件。

    我的演讲到这儿,谢谢大家。

    主持人:谢谢刘教授精彩的报告,刘教授确实给我们启发,从新的角度、高度介绍了《新加坡调解公约》适用的意义。确实,该公约在中国的历史上来说,在条约的历史上来说,确实是一次比较有代表性的实践。这表明中国在国际社会的地位和角色在不断地发生转换。世界上拥有主导权主要是靠国家实力,但是,我们认为更重要的体现是国际规则的引导权。温处长所讲的有关民商事判决的承认与执行的三个公约,第一个我们肯定只是跟随者,第二我们还是一个旁观者。我们现在在诸多领域,中国确实在国际规则中越来越体现出中国的因素。中国现在开始在主导规则,肯定还没有到这一步,引导可能在某些领域有,至少国际规则形成中越来越体现中国因素,特别是在国际商事领域,也包括航天领域国际造法。

    这个公约就表明了中国在国际商事领域中国的地位在发生变化,公约是签署了,是第一批签署国,但说主导了该公约还不一定。因此,公约的生效和实施对中国确实面临着严格的挑战,第一个是文化,第二个是制度。正如刘教授讲的,争端解决追求的是解决纠纷,案结事了。这几个字其实很简单,但是我们这里能“案结事了”吗?

    案结事了首先要制度保障,一定要确立司法裁决是最终的,不管是错了对了。为什么?因为它有机构的权威性?那么调解怎么做到案结事了呢?那就要靠追求争端各方最大的利益,让大家利益达到最大化。我们的法院真正能做到案结事了吗?做不到!我们的再审制度,各种监督审判程序,使司法裁决都难以案结事了,怎么能让商事调解做到案结事了。因此,确如何立商事调解的信赖感,这很重要。

   

   

——(茶歇)——

   

    主持人:老师们,我们现在进入到报告会的第二部分。

    第三位报告人是来自中国贸促会商事法律服务中心主任、中国贸促会调解中心的执行主席蔡晨风主任来给我们做报告。由于蔡主任身体有恙,由中国贸促会调解中心副秘书长王芳女士代替蔡主任做报告。大家知道,中国贸促会在1987年就设立了国际商事调解机构,是国内最早进行商事调解实践的机构,因此,这个报告是实务部门从另外一个角度解读新加坡调解公约。王秘书长的介绍PPT上有,我在这里就不介绍了,我们以热烈地掌声欢迎王芳秘书长。

   

    王芳:谢谢李院长,刚才李院长已经向大家解释了,本来蔡晨风主任要来做报告,但是她突然染疾,由我代替她来做报告。感谢李院长、法律部、主办方来组织这次《新加坡调解公约》高端报告会,我也很荣幸来讲一下中国涉外商事调解实践。

我今天讲的题目是《新加坡调解公约》及中国涉外商事调解实践,刚才两位大咖分别从政府层面和理论界都讲了《新加坡调解公约》对中国商事调解可能引发的重大影响。中国贸促会调解中心成立于1987年,至今已经有32年的历史了,32年来,一直在进行涉外商事调解的实践,现在有了《新加坡调解公约》,更多的理论界、实务界和企业界的人士开始关注商事调解,我们觉得现在应该是中国商事调解发展的最好契机。

    我是2006年开始做涉外商事调解工作,到现在有十几年的时间,在中国有涉外商事调解工作实践经验的机构或个人并不是很多,这也是我们需要大力推进商事调解工作的原因,不管是理论界还是使用者都是我们要去做工作的对象。

    贸促会主要做贸易投资促进,在这个过程中会遇到很多争议,遇到争议以后他们想怎么解决,很多时候就会想到调解中心。仲裁必须有仲裁条款才能选择仲裁,商事调解不必然需要调解条款才能选择。这些年来我们受理案件中95%以上都是涉外的商事案件,所以今天讲的课题是《新加坡调解公约》和中国涉外商事调解实践,我们是最有发言权的,因为我们做了很多案子都是涉外的商事调解,不是单单国内的两个平等主体之间的自然人、法人或者组织间的争议。

    第一个课题讲的是《新加坡调解公约》的初心与使命。

    为什么有这个公约?这个公约要达到什么目的?这个什么时候都不能忘记,我特别想强调这个问题。

    大家但凡知道国际贸易法委员会的,知道今天的主题《新加坡调解公约》都会去探讨一下,《新加坡调解公约》什么时候开始做的?2014年美国代表团提出来的,2015年开始确定为主题,2015到2018年三年的工作时间,出来这个公约文本,2018年6月份文本通过。我虽然没有参加过公约的整个讨论过程,但是一直关注这个公约,因为我们一直做涉外商事调解,必须得关注,这是份内之责。三年时间公约的文本通过,去年6月25日通过,去年年底的时候联合国大会批准了这个文本,所以今年8月7日在新加坡开放签署了这个文本。当时签署的46个国家包括中国、美国、印度、韩国以及多个东盟国家。

    《新加坡调解公约》的初心和使命是四句话:第一《新加坡调解公约》调解的是什么?调解作为一种商事争议解决办法对于国际贸易的价值,争议当事人籍此办法请求第三人协助其设法友好解决争议。这些都跟我们通常意义上,大家在没有来听讲座之前对于调解是什么,很多人的概念都是人民调解的概念,因为人民调解的力量强大,历史悠久,组织完备,大家一想就是人民调解,不会想到其他调解形式。新加坡调解公约中的调解概念是在国际贸易下,请求第三人协助其涉法友好解决争议。这每个词里面都有特别重要的概念,后面我讲到调解本身定义的时候会专门再讲一下。

    第二,注意到国际和国内商业实务越来越多的使用调解替代诉讼,我想当时为什么会把这个议题提上联合国贸法会的议程,这是因为大家都有这个共识,有这个经调解达成的和解协议执行力的问题需要得到解决,这是一个国际共识。当时也注意到商业实务越来越使用调解替代诉讼。调解不同于诉讼,解决问题才是解决纠纷想实现的最终效果,而不是判断谁对谁错;

    第三个是使用调解办法产生显著益处,因为《新加坡调解公约》讲的是商事调解,而且是国际商事调解。所以说调解办法产生的益处是什么呢?例如减少因争议导致终止商业关系的情形,我们说商事调解,我们做了很多商事调解案件,所以特别深刻感知到商事调解的好处是能够恢复大家的商业关系。便利商业当事人管理国际交易,并节省国家司法行政费用。现在也有一种说法,新加坡公约以后法院的司法资源可能会被用的更多了,大家的压力就更大了,法官的时间全部在做和解协议的强制执行了。其实真的不是这样,但凡做过商事调解案件的人都会知道,它当初这个公约的目的是为了节省国家司法行政费用。如果说咱们公约有了以后,更多的当事人去执行了造成了国家司法行政资源更大的占用,那为什么还有这个公约,这是不可能的。为什么说要知道新加坡调解公约的初心和使命到底是什么,本意是什么,要达到什么效果,有没有实现效果,这才是最重要的。

    第四条是深信就调解所产生的国际和解协议确定为一种可为法律、社会和经济制度不同的国家接受的框架。我想这是特别重要的一点,我们说法律不同,法律能不能走全球化的道路,法律、社会和经济不同,用一种什么样的法律框架能更好的解决问题,所以公约将有助于发展和谐的国际经济关系,这是它最终的效果。

    《新加坡调解公约》与中国,中国作为联合国贸法会的成员国之一,从旁观者、观察员到规则的制定者,这也是中国国际地位提升的体现,中国还是首批签约的46个国家之一。当时签约的代表李成刚部长助理表示,公约在解决和解协议的执行问题上创立了规则,为市场主体提供了更有执行保障的另一种选择。公约与中国“以和为贵”“和气生财”的传统文化是很契合的。相比于传统的诉讼、仲裁,调解解决争端的成本更低,效率更高,而且更可贵的是调解推动了友好型的争议解决,对促进形成和谐商事关系很重要。我们通常说诉讼解决问题,仲裁解决问题,从来没有说是友好型的解决问题,但是调解做到了,这是它最大的特色。

    《新加坡调解公约》被誉为国际调解发展史上的里程碑,也是为国际商事调解达成的和解协议的直接执行提供了强有力的保障,推动全球经贸发展,这是它的目的,我们也拭目以待看看公约能否达到这样的效果。

    刚才温处长、刘主任和李院长都讲了,有了公约以后经调解达成的和解协议会有强制执行力,但并不是所有达成的和解协议都要去强制执行。你可以赋予和解协议强制执行力,但并不是说所有的和解协议都要去强制执行,这是两个不同的概念。

    二、商事调解的概念和优势。  

    在没有进入调解概念之前,大家可以自己脑子里想一下什么叫商事调解。商事调解属于调解的一种类型,国内尚无统一、权威的概念。讲什么事情之前要先把概念弄清楚,它的内涵是什么,外延是什么,否则不在同一个层面,同一个语义上没有办法沟通。

    学界较为统一的观点认为,商事调解是指平等主体的自然人、法人和其他组织之间因商事交易而产生纠纷,提交商事调解组织要求调解的行为和过程。这个是通常学界对商事调解的概念,我还深深记得其实在2006年我刚接触调解的时候,在国内所有的文件当中都没有商事调解这四个字,都是调解或行业调解就把商事调解包含在里面。但是2009年最高院开始发文,开始有了商事调解的概念。

    《新加坡调解公约》对于调解的定义,《新加坡调解公约》就是指的商事调解。调解不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据,指由一名或几名第三人(调解员)无权对这一当事人强加解决办法的情况下,协助当事人涉法友好其争议的过程。大家可以看一下外语,可能中文的翻译有时偏颇不完全准确,英文是最原始的语言了。

    “Mediation”means a process,irrespective of the expression used or the basis upon which the process is carried out,(不管用什么样的表达方式作为依据)   whereby parties attempt to reach an amicable settlement of their dispute(这儿有一个amicable,刚才也强调了诉讼或者仲裁没有说要友好的解决问题,而调解是友好地解决问题。)with the assistance of a third person or persons (“the mediator”)(不管是法官还是仲裁员大家都有权威性,但是调解是“with the assistance”是协助,然后“third person”一定有第三方,不是两个人达成意见就去执行了,一定有第三方。这个第三方是什么?“lacking the authority to impose a solution upon the parties to the dispute.(他没有权利,没有a solution,反而是商事调解的双方要获得授权来参加调解会议,调解员自己是没有权利强加解决办法给双方当事人的)。

    刚才温处长也专门讲了,如果要强加的话,最后的效果是适得其反。你不能说我看你们调了半天了,就这样拍板定了行吗?不行,人家不同意,就不可能达成这样的一致。为什么温处长这么讲?他有比较深刻的实践经验,他知道强加是做不到的,因为双方是平等主体的公司或企业,因为这个钱是要从他口袋里拿出去的,你说就应该这样把钱给他就可以了,不可以。所以你怎么才能做到呢?你又想帮他解决问题,他又希望你能帮他解决问题然后让他都满意,A跟B要达成一致,怎么办?这就是调解员的高级技巧。

    商事调解不同于人民调解,商事调解也不同于仲裁和诉讼,在纠纷解决领域如果商事调解想要占有更大的市场份额必须有规范的东西,不能说什么都可以做。商事调解不同于“不拘一格”的人民调解,因为人民调解要解决人民内部矛盾,有一些事情需要很快的化解,重在效率。商事调解有申请、受理、选指定调解员进行调解,达成和解协议的完备流程。

    受理商事调解案件流程图,首先当事人会跟我们咨询,经过咨询,我们判定这个案件适合调解,OK,申请人提交《调解申请书》和相关材料,我们要审查。审查以后符合条件才会受理,不是所有案件都会受理的,有些离婚案件的当事人也会给我们打电话咨询,说能调解吗?回复是不行,我们是商事调解,符合受理条件才会受理。申请人缴纳案件注册费,缴费的时间是非常关键的环节,后面会讲案例为什么要缴纳注册费。大家在调解之前会有一个概念能调解成吗?调解成我就缴费,调解成缴费还是接受调解服务缴费,这是两个不同的理解。

    同意调解后预交调解费用,这个调解费是要预交的,我们如果是调解成才交费,这个商事调解能推广下去吗?不可能,做不到。我们要选(指)定调解员,双方当事人可以去选,你认可他的培训经历,你不可以选他。美国有很多商事调解员有自己独立的个人网站,我的时间、地点、培训经历是多少。你上他的网站去搜,他的费用是350美金/小时,星期三有空,我就要你了,你就跟他去联系。这是选定。指定是找机构,我们是调解机构,双方当事人需要解决这个问题,你又不知道调解员是谁,你可以提要求我们机构来指定调解员。然后调解员主持调解会议,你是主持但不是强加双方一个解决方案,这个一定要清楚自己的角色。

    达成和解签署协议,现在有三种方式。以前说自觉履行,我们也统计过和解协议的自觉履行率是很高的,因为贸促会很多分中心也会做一些调解案例,如果双方自愿来调解,自愿达成和解协议的话很多情况下是自觉履行的,履行率是很高的。

    当然,我们作为商事调解的服务机构,肯定要尽可能想到当事人的需求是什么,尽可能的设置一定的制度来符合他们的需求。他用不用是一回事,但是你没有是不可以的。所以我们还可以通过司法确认,也可以通过仲裁裁决书赋予强制执行。现在我们还有新加坡调解公约,可以获得强制执行效力。

    商事调解员与人民调解员的标准是不同的,商事调解员必须进行专门的培训,因为调解员的水平高低对于一个案件成功调解意义非常重大,同样一个案件如果你说我就是律师,我觉得这个案子可以调,你从来没有受过调解员的培训你可以试一下,最后的结果并没有那么容易。如果受过专业培训的调解员,他可能把这个事情做得很圆满。所以我们特别强调商事调解员必须经过专门的专业的培训,没有经过培训就上岗,调解员会觉得不知道该怎么做。因为你没有权威性,面对两个非常理性的经济人,你想让谁妥协来解决问题真的做不到,到时候你会觉得很尴尬,后悔当初没有接受专业培训。

    (见PPT)这是调解场地,上面是SIMC的调解场所,比较温馨一些。调解要考虑到各个方面的因素,让大家觉得舒适,觉得各方面都得到尊重,每个细胞都很满意,那可能较为容易达成一致,你让我不舒服我就不愿意。底下的是某仲裁机构的仲裁庭,这就是对抗的性质。我们现在也在做关于调解场地和调解规范的东西,场地到底怎么设定让大家觉得很舒服,这是我们要考虑的。因为大家是来解决问题的,不是来吵架的,不是来辨析法律上的对错的。

    商事调解的特色

    纠纷主体的特殊性,商品的生产者、经营者都是理性的经济人,不是你要求他做什么他就会做什么,你没有权威性。

    商事调解员的专业性要求高,要有某个方面的知识。例如我们现在手上有一个案子就是国企和民企的案子,他跟我们说咱们有没有调解员是懂工程设计的。因为他们就工程图纸设计报价产生纠纷,这个说要1000多万,那个说你这就值50万,所以这个问题就比较大。专业权威人士会告诉他,这个应该怎么评估,现在国内的标准是什么,按照这个标准怎么样解读,权威人士帮助他解读会让他更信服。另外纠纷数量会比较大,案情比较复杂,这也是商事调解的特色。

    商事调解的优势,公正,争议解决机构是独立的,调解员本身是独立的。国际上所有的商事调解机构对调解员的要求都是三个字Neutral、impartial、independent。然后专业性要求高、素质高,还有国际化。素质高范围就更广了,商业纠纷尤其是涉外的商业纠纷,如果选择现有的涉外诉讼或者涉外仲裁来解决的话效率相对较低,费用相对较高。单是收集、提交证据、送达这一项就耗时很多。一个文书送达三个月过去了,半年过去了,但是调解不是这样。

    国际商事调解的特征大概几个方面:

    第一个是非诉性,就是非对抗的。

    第二个是自愿性。大家都想要解决问题,双方真的解决不了,通常情况下大家 有没有发现,双方想解决问题,但是他们的智慧已经没有办法自行解决了,这时候就需要专业的商事调解员来帮助他们。因为他们站在自己的角度会觉得这个问题无解,实际上是有解的。想象一下站在自己这个角度看问题能看全面吗?看不了全面。调解员可以,因为他 一是跟你没有任何利益冲突,他看问题就更为全面、客观,能更好的帮助争议双方找到一个好的解决方案,因为大家是要来解决问题的。

    第三个高效和私密性,在我们的调解会议中,一定要不断地跟当事人重申,尤其是单独会议的时候要重申,他所跟你讲的每一句话都是保密的,当然作为值得信任的员,你也一定要真正做到保密,这是基本原则。

    商事调解的特点

    维持友好和可持续的商业关系,充分体现当事人的意愿,由此产生的协议更有可能得到自觉履行。这个就是我们说的商事调解跟商事仲裁或诉讼不一样,因为那两个争议解决方式都要涉及到执行的问题,但是商事调解不会,因为和解协议是双方自愿达成的一致意见。

    非约束性的过程,各方可以自由尝试各种妥协的解决方案,调解允许各方保持对争议结果的控制。我们总是说调解员没有权利来强加于一个解决方案给双方当事人,那谁有权利呢?调解允许各方保持对这一结果的控制,使他们能够制定自己的商业解决方案,调解员要促成双方找到更合理的更好的解决方案,这是商事调解。再讲一下国际商事调解对中国的意义,多元化纠纷解决机制不但可以适应国际化特色的需要,解决诉讼之匮,另外可以使企业在跨国竞争中能够维护自身的利益,又能维系国外企业与政府的关系,利于跨国商事可持续发展,就是经济关系的改善。

    主持人:还有十分钟的时间,各位的提问时间。

    提问:我向温处长提一个问题,您参加了《新加坡调解公约》的制定,你在参加的过程中您觉得当时在制定的时候讨论最为热烈的条款或者点是什么。大家在讨论的时候分歧是什么,结果是什么,是妥协了还是最终放弃了?

    温先涛:最早是2014年联合国国际贸易法委员会的大会上,是6月底7月初的时候,这是由美国政府代表提出来的制定这么一个公约。

    首先到底是制定公约还是制定示范法还是就写一个法律指南。因为联合国国际贸易法委员会它的法律文件分成三个层次,公约是有约束力的,签字算数的。示范法就是帮成员国世界范围内制定一个模式,是集结各国贸易法的专家。更低级的是法律指南,法律指南考虑还不是很成熟,不是很成系统,几个主要的问题列出来。这是第一个讨论大家应该怎么弄。当时我也提出来,如何保护第三人的利益,另外只执行金钱的给付还是包括非金钱给付。比如说某个固定资产特定物的移交,这可能是一个问题。我也提出有中国特色的东西,如果说有虚假的这种事应该怎么办?大家伙都没有考虑成熟,在中国有很多种情况,把财产、资产转移出境,国有资产有这种情况。

    欧美人听不明白,怎么可能会出现这种情况呢?怎么可能出现虚假的情况呢?最后讨论,这实际上是不太可能,而且有很多更方便的途径都能做到。并不是这个制度本身产生的问题。

    又讨论了形式,最后决定公约和示范法一起来做,两者稍微有点不一样。如果大家上网站都可以看到相关的文件。

    再有一个是第四条提交哪些文件,叫寻求救济,实际上是申请执行,大部分地方都用的是寻求救济。寻求救济应该提交哪些文件,是开放型还是不开放性的或者说兜底条款,是不是要加一条执行地法院要求的其他文件,要不要?我觉得还是不要好,封死了。这跟中国的立法不太一样,这是一点。

    再有究竟要不要承认,纽约公约和两部海牙公约都是承认与执行外国仲裁裁决的公约,承认要不要?不同的法域有不同的解释。大家伙讨论来讨论去觉得“承认”经常的情况是有的,像被执行国政府的财产情况之下,有的是承认了,但是按照我们的国内法,虽然我承认你裁决的有效性,但是不能执行。最典型的是外国政府的财产在申请国执行地,按照执行地国的外国主权豁免法就不给执行。美国存在这个问题,中国在这方面还没有立法,美国有一个外国主权豁免法或者国家主权豁免法,有几次就给拒了。比如说利比里亚被申请了。所以美国的BIT范本就有一条说的很明确,BIT范本有发展过程,最近几年范本明确说了执行必须要按照纽约公约的商事原则来执行,这样巧妙地避开了东道国败诉以后财产被执行地国引用当地的法。类似的事情法国也干过,英国也干过,这是一点,所以就是一个执行,寻求救济。

    再有一些技术性问题,按照这个商事和解书或者调解书,究竟是不是真正彻底地解决了争议事项,大家又进行了一系列的讨论和思考。第二条第三条都有特殊的规定,要执行地主管机关来判断,如果和解协议有一方不执行,另一方就申请执行,另一方说这个事解决了,他说没有解决,没解决产生争议,我们授权给主管机关判断,有抗辩的来举证,就赋予执行地主管机关。

    还有一些技术问题,是不是最终解决,怎么认定是最终解决,特别激烈的争论没有,就是前面有两个示范的公约,特别是《纽约公约》和参照的海牙的公约。还有一项是公共政策,有人说要不要再加上公共利益或国家利益。海牙的这两个公约都提到重大的概念,除了公共政策以外还有重大利益的概念。海牙公约是有的,是执行外国法院,这里面要不要。商事的东西就不要加那么复杂的东西,毕竟1958年《纽约公约》就是公共利益,中国大概只有三、四起明显的涉及公共政策案件。公共政策本身不是法律问题,很大程度是政治问题。同样一个国家在不同时期对公共政策的认知差异是很大的,也往往是老生常谈的问题,这个问题各国讨论来讨论去,还是不要引导人们做过多的想象。

    《纽约公约》是非常成功的公约,极大范围促进了商事仲裁的发展。所以主要的讨论围绕是这些议题比较多一点。

    提问:我是法学院的老师,同时兼职律师,还挂了4个机构的调解员。我们法学院是放在法律课里用16个课时进行了调解员谈判,从2013年开设了调解员的课。刚才的理念和技巧培训的跟他们一样,都是同一个理念技巧系统下来的。学习了您的报告以后,您刚才谈到国际三次调解是一种商业安排,它具有既判力和终局性。我们所了解的国内调解以及机构,最多是带有准司法性。如果加入了《新加坡调解公约》以后,我们有什么制度安排去保障既判力和终局性。

    温先涛:这是很宏大的话题,现在的人民调解法的制度,确定了它的终局性,在立法的时候,有没有必要性,是不是必要强制执行的,实际上这就是一个终局性。但是今年上半年我们调研的结果就是自动执行相当地高,特别是对于民营企业签的和解协议自动执行率达到95%以上,有的地区达到98%。也有极个别的情况没有执行,通过法院,实际上只做了手续而已,为了做账,银行方面的要求或者由于财务审计的方面怕追责,所以又必须得再来一个确认很多时候不需要确认,直接就给执行了。

    一开始有的国家代表说究竟有没有必要去做,我觉得和解协议达成了自动执行率比仲裁和诉讼要高很多,因为双方都已经认可了。不像诉讼和仲裁似的。诉讼和仲裁99%的情况是当事人心服口不服,调解是双方都是自愿的,都是非对抗性的情况下达成一致。

    调解也好,仲裁也好各有利弊,调解工作说难也难,说容易也容易,调解至少要半天的时间,一般的商事仲裁开半天就见分晓了。往后首席要下功夫,几个月时间要写裁决书。调解时间最长经历过四天,每天从9点坐到晚上7点,但是一旦调成了皆大欢喜,一块儿握手言欢喝酒了,这种情况也是有的,完全是心甘情愿的。作为调解员就不用去费心撰写调解书,调解书两页纸就结束了,就支付多少钱的问题。真到法院执行前言都不看,背景也不看,就看谁给谁多少钱。

    归结到既判力和执行力,法院肯定要审查,但审查尺度不一样,不像仲裁说你的过程是怎么样,程序怎么走,有没有充分给对方举证责任,是否履行兼而有之义务,申请人、当事人是不是有完全行为能力,这些都很重要。调解就简单很多,结果是双方完全同意的。说调解难和容易是辩证的。

    提问:您预计国内通过公约调解的法律会更早一些,因为这当中会产生现实的问题。虚假调解的问题就接触了类似的案例,山东企业和广西企业有纠纷,把广西企业财产做了保全。广西企业地出和另外一个企业有调解协议,调解协议对财产做了处置,调解协议的时间提前于法院查封时间,这都会受到立法公约的影响,想听听您的高见。

    温先涛:是两方面的问题,一个是签约签署以后是各国通行规则,可能持续很长时间,实践中也有这样的情况。曾经中国也是签署某项公约十年都没有生效,但是公约一旦你签订了以后,国家不能出现和公约相违背的行为,这是国际通行的规矩。各个签署国家的法律自行去完善,这个完善还应该努力推动。我们这次征求了很多部门的意见,有的说前期签署不归我管,所以不表态。但是签了以后,我个人对于形势的判断,是相当积极,相关部门没有再提负面的东西。肯定有负面的东西,但是怎么样化解,什么事都是一分为二的。虚假调解是有,有假钞票,假共产党员都有,但是你不能否定制度。就我的经验,对虚假现象审查提几个问题就暴露了,不予受理就完了。

    举个例子某个女儿申请仲裁,被申请人是亲生母亲,亲生母亲还在境外给她看孩子,她欠我钱,要把她的固定资产房子冻结了。这个三问两问就能看出来,是虚假的。实际上调解也好,仲裁也好,简单一句,“世事如棋局局新”很难有一定之规。

    我给你们做一个诉讼、仲裁、调解的比较,当过几案调解员,我作为一个法律人真的有点毁三观。今年上半年在《中国法律评论》上我写了一篇文章,所有的两会代表人手一册。

    主持人:谢谢温处长。《新加坡调解公约》正式签署,未来的实施还有很长的路,条约国的实施、转化每个国家有不同的实践。假设公约在中国实践以后,在中国实施还有相应的法律制度,肯定会做一些相应的变化和公约的发展。所以不论是理论还是实践都有待于我们进一步研究。时间有限,今天的报告就到这里,我们的报告会是由中国贸促会法律部和北京国际法学会和争端研究院共同举办的。同时我跟大家多说两句话。第一刚才刘教授说高校国际法要加强调解的教学工作,刚好我们在开会前10分钟左右我们学校研究生院正式批准国家争端预防解决研究院2019年硕士生招生的指标20个。国际争端院第一届学生将在2020年正式招生,调解课程肯定是我们眼巨人最重要的课程之一。实际上,研究院未来的课程建设不仅需要中国贸促会的支持,还需要地方贸促会的支持,当然还期待商务部、外交部等国际实践最前沿的部门的大力支持,当然也期待学界共同的支持,也期望北京法学界、中国国际法学界的支持来共同推动,加强这个平台的建设。这个平台尽管名字叫北京理工大学国际争端预防与解决研究院,但是我们还是确实想为中国“一带一路”建设提供智库支持和高层次国际争端预防和解决人才的基地,所以期待大家的支持,同时也感谢各位今天的光临。

    谢谢大家,今天会议到此结束。

 

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