“一带一路”战略下互惠原则在承认和执行外国法院判决中的适用现状、困境与变革

连俊雅

《河南财经政法大学学报》2016年第6期

 

摘要：实现国家间法院判决的自由流通是“一带一路”战略顺利实施的重要法律保障。司法实践表明，狭隘的“事实互惠”无疑将会给中国和尚未与中国缔结司法协助协定的“一带一路”沿线国家的国际民商事交易活动带来较大法律风险。最高人民法院遂提出针对沿线国家实施“法律互惠”，以提供确定性的法律环境。然而，中国关于互惠原则的法律规定还存在立法目标模糊、证明责任承担不明确、审查过于严格、互惠例外范围较狭窄的问题。基于此，中国需要明确立法目标，确立划分国家利益和私人利益的标准；确定由法院承担互惠关系的证明责任；实行个案审查，将拒绝承认和执行外国法院的判决限定在类似案件；将互惠例外范围扩展至包含外国公民的权利能力和行为能力、以及身份人身权和亲属关系的认定或解除。

关键词：“一带一路”战略；互惠原则；外国法院判决；承认和执行

 

随着“一带一路”战略的稳步推进，中国与沿线国的国际民商事交往将不断深入。与此同时，跨国民商事纠纷将日益增多，相互承认和执行互涉法院判决[①]的需求也将急剧提升。畅通、高效的法院判决承认和执行机制不仅对“一带一路”战略中“民心相通”目标的实现起十分重要的推动作用，还为整个战略的顺利实施提供坚实的法治保障。然而，从现实情况看，中国与“一带一路”沿线国在承认和执行法院判决方面的司法合作面临复杂、不均衡的局面，情况不容乐观。截止目前，中国已经与37个国家签订民商事司法协助协定。“一带一路”战略至少涉及65个国家，但中国只与其中24个国家[②]签订了双边民商事司法协助协定，所占的比例不到一半。加之，中国尚未缔结或参加任何有关外国法院判决承认和执行的国际条约。在国际条约和司法协助协定均缺失的情况下，如何通过互惠原则有效推进法院判决的承认和执行成为亟待解决的问题[③]。本文试图梳理和对比“一带一路”战略实施前后中国法院和外国法院在承认和执行互涉法院判决的司法实践中互惠原则的适用情况，对中国关于互惠原则规定和适用中存在的问题加以分析，以期对促进“一带一路”战略实施有所裨益。

    一、中国关于互惠原则的法律规定

当前，中国尚未加入任何关于承认和执行外国法院判决的国际公约，但已与37个国家签订了双边民商事司法协助协定。然而，这37个国家与中国的经济贸易往来并不频繁，除涉外离婚案件外，依据民商事司法协助协定承认和执行外国法院判决的案例数量也屈指可数[④]，更不用说在条约缺失下外国法院判决的承认和执行。“一带一路”战略促使中国与沿线其他国家的国际民商事往来愈加频繁。然而，40多个国家尚未与中国签订关于承认和执行外国法院判决的协定。国家间法院判决的相互承认和执行机制是“一带一路”沿线国家有效开展经济贸易活动的法律保障。否则，不仅不利于维护当事人的合法权利，还在某种程度上导致管辖权冲突、挑选法院、重复诉讼等对于国际民商事诉讼有不利影响的行为的发生。^[1][⑤] 基于此，国内法上的互惠原则适当地弥补了条约缺失带来的法律风险，使各国之间的法院判决可以在一定程度上获得彼此的承认与执行。因此，互惠原则在当前的一段时间内将成为中国承认和执行上述40余个沿线国家法院判决的重要法律依据。

中国早已在法律中对互惠原则做出规定。1992年7月14日，最高人民法院颁布的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第318条[⑥]规定，允许当事人通过司法协助协议、互惠原则、外交途径请求承认和执行外国法院判决。自2013年1月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第280条[⑦]和281条[⑧]规定，在没有国际条约或协定的情况下，互惠原则既是中国法院判决在外国法院得到承认和执行的法律依据，也是外国法院作出判决在中国法院承认和执行的法律依据。但上述法律文件均未对互惠原则作出具体的规定，使得司法实践中互惠关系的认定存在较大困难和争议。最高人民法院先后通过复函形式来认定中国与个别国家间互惠关系的存在与否，一定程度上统一了司法实践。例如，1995年6月26日最高人民法院在《关于中国人民法院应否认承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》[⑨]中明确，“我国与日本国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系”，所以不予承认和执行日本法院判决。2007年最高人民法院在《关于申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院判决一案的请示的复函》中明确，“我国与澳大利亚联邦之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系”，因此不予承认和执行澳大利亚法院的判决。基于此，中国法律体系下的“互惠原则”实为狭义的“事实互惠”，即外国法院判决在中国法院得到承认和执行的前提是该外国法院所在国已有承认和执行中国法院判决的先例，否则拒绝予以承认和执行。然而，事实互惠的要求实际上所产生的是报复性结果，不利于当事人权益的保护，更遑论国际司法合作，因而招致很多中国学者的批评。^[⑩]

“一带一路”战略的稳步推进使得沿线国家之间的经济贸易往来空前密切，带来了持久的共同利益，也促使中国重新审视当前的互惠原则。在此背景下，最高人民法院于2015年6月16日发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（以下简称《“一带一路”建设若干意见》）[11]，首次提出“根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系。”该司法解释意味着，对于尚未与中国签订民商事司法协助协定的沿线国家，中国将采用较为宽松的“法律互惠”。也即，将外国法院承认和执行中国法院判决的条件与中国法院承认和执行外国法院判决的条件相比较，如果在同样的情况下该外国法院承认和执行中国法院判决的条件与中国法律规定的条件相一致或更宽松，则中国法院就承认和执行该外国法院判决。^[2][12]

另外，中国对于外国法院作出的离婚判决中有关身份关系判决内容的承认和执行作出例外规定，不再要求存在互惠关系。最高人民法院于1991年8月13日颁布的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》[13]和于2000年3月1日颁布的《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》，均规定与中国没有订立司法协助协议的外国法院做出的离婚判决，仍然可以得到中国法院的承认。

概言之，在“一带一路”战略实施前，就承认和执行外国法院判决方面，对于尚未在此方面与中国缔结或参加共同的国际条约或签订民商事司法协助条约的国家，中国在司法实践中采用严苛的“事实互惠”，而离婚判决中的身份关系内容不受此限。在“一带一路”战略实施后，中国还将继续采用“事实互惠”，但对“一带一路”沿线国家，将采用相对宽松的“法律互惠”。

   二、“一带一路”战略实施前互惠原则在司法实践中的适用及影响

笔者对搜集到的近年来中国法院以“事实互惠”为由拒绝承认和执行日本、德国、英国、澳大利亚、韩国法院判决的五起案件进行简单梳理，并针对“事实互惠”给中国法院判决在外国得到承认和执行所带来的影响进行分析。

（一）互惠原则在中国法院承认和执行外国法院判决实践中的适用

中国法院在司法实践中实行“事实互惠”，要求外国法院判决在中国得到承认和执行的前提是该外国法院所在国已有承认和执行中国法院判决的先例。这一要求使得早年因未有承认和执行中国法院判决先例的外国的法院判决纷纷被拒绝承认和执行。然而，近年已有中国湖北省高级人民法院的判决首次被美国承认和执行，中国法院如何适用互惠原则成为值得关注的问题。

日本国民五味晃于1994年向大连市中级人民法院提出申请，要求中国法院承认日本国熊本县地方法院的判决、债权扣押命令和债权转让命令的法律效力，并执行在大连发日海产食品有限公司的扣押款。最高人民法院经研究认为，中国与日本之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国法际条约, 也未建立相应的互惠关系，因而应拒绝予以承认和执行。该案是外国当事人向中国申请承认执行外国法院判决被驳回的最具有代表性的案例之一,也是最早由最高人民法院以复函的形式解决关于承认和执行外国法院判决问题的案例。此后，中国法院有关日本法院判决的承认和执行的司法实践主要参照该复函。

德国某公司在2001年申请中国法院承认德国法兰克福地方法院先后于1998年和1999年做出的《缺席判决》和《关于确定费用的决议》。被请求的中国法院审查后认为，中国与德国之间既不存在缔结或者共同参加的有关承认民商事判决的国际条约，也不存在互惠关系，因此驳回了德国公司的申请。最终，该公司不得不在中国法院重新提起诉讼。^[3][14]

俄罗斯国家交响乐团与阿特蒙特有限责任公司于2004年向北京市第二中级人民法院申请承认英国高等法院分别于2002年和2003年作出的中间判决及中间判决的补充判决的法律效力。该受理法院审查后认为，“由于我国与英国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系”，因而不予承认英国法院判决的法律效力。 ^[15]

澳大利亚的弗拉西动力发动机有限公司于2006年向深圳市中级人民法院申请承认和执行澳大利亚法院作出的判决[16]。深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院以及最高人民法院均认为，“我国与澳大利亚联邦之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系”，因此驳回弗拉西动力发动机有限公司的申请。^[17]

株式会社SPRING COMM于2011年向深圳市中级人民法院申请承认和执行韩国首尔西部地方法院第12民事部于2010年作出的由被申请人朴宗根支付 1,900,000,000韩元及利息的判决。深圳中院审查后认为，“因我国与韩国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系，故申请人株式会社SPRING COMM的申请缺少法律依据，应予驳回。” [18] 值得注意的是，中韩两国已签署《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》，但是该条约只涉及两国仲裁裁决的承认与执行，并没有涉及法院判决的承认和执行问题。

根据上述案例可知，日本、德国、英国、澳大利亚和韩国既未与中国共同缔结或加入承认和执行外国法院判决的国际公约，也未与中国签订此方面的民商事司法协助协定。鉴于中国法院实行的是“事实互惠”，而上述五国的法院之前均尚未有承认和执行中国法院判决的先例，所以中国法院以“不存在互惠关系”为由均拒绝予以承认和执行这些国家的法院判决。中国严格要求外国法院有承认和执行中国法院判决的先例存在，但囿于主权观念担心在适用互惠原则时采取宽松态度执行外国法院判决后而该外国却坚持严苛标准拒绝执行中国法院的判决，从而不愿主动迈出第一步创造先例。这种较为狭隘的互惠原则缺乏制度上的保证措施，使得国家之间难以彼此在互惠原则上的真实立场，导致互惠原则难以发挥其应有的作用，甚至背离其促进法院判决相互承认和执行的目的，沦为互相报复的工具。^[4][19]

（二）互惠原则对中国法院判决在外国得到承认和执行的影响

中国司法审判实践中关于事实互惠的要求不利于国家间法院判决的相互承认和执行。当中国法院做出“不存在互惠则不予承认和执行”的认定，就可能给对方国家提供了充足的理由拒绝承认和执行中国法院日后作出的判决，存在关闭两国在相互承认和执行判决方面的司法合作的风险，例如中国和日本国家之间。^[5][20] 然而，当今经济全球化的深入发展促使国家间积极寻求司法合作。某些国家在无互惠先例，甚至存在中国法院拒绝承认和执行其本国法院判决的情况下，跳出以承认与执行相互判决的司法先例为前提条件的怪圈，率先承认和执行中国法院的判决，以期中国法院跟进。

1. 事实互惠导致中国法院判决被日本拒绝承认和执行

继无味晃申请被驳回后，日本大阪高等裁判所于2004年在“请求确认投资金额上诉案件”的第28090358号判决中，作出了中国法院判决不能在日本得到承认和执行的决定。该裁判所认为，虽然日本采用的是法律互惠，但是鉴于中国采用的是事实互惠，不能达到日本《民事诉讼法》第118条规定的承认与执行外国法院判决所要求的“相互保证”的条件，所以不承认与执行中国法院的判决。该裁判所还认为，中国的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第318条规定以双边司法协助协定为承认与执行外国法院判决的先决条件，所以中国法院判决要在日本得到承认与执行也应满足这一条件。最后，该裁判所认为1994年6月26日最高人民法院答复辽宁省高级人民法院的信函中明确指出中日两国间没有司法协定，且不承认和执行日本裁判所的判决，因此根据对等原则，日本的裁判所也不承认和执行中国法院的判决。^[6][21] 可以看出，中国实行这种过于严苛的事实互惠使得中日两国在承认与执行对方法院作出的判决中陷入了近乎“相互报复”的恶性循环中，导致两国至今除了离婚判决外尚未有承认与执行彼此法院判决的案例，也增加了当事人的诉累和浪费大量司法资源。

2. 事实互惠使得中国法院判决仍得到其他国的承认和执行

与日本法院的偏极端做法不同，在没有事实互惠的情况下，根据推定互惠原则承认与中国法院判决的外国法院越来越多，例如德国柏林高等法院于2006年承认了江苏省无锡市中级人民法院（以下简称“无锡中院”）的判决^[7][22]，和美国东区第九巡回法院于2011年承认和执行湖北省高级人民法院的判决（以下简称“湖北高院”）。^[23]

德国某公司于2004年向德国柏林高等法院提出承认和执行ICC上海仲裁裁决的申请。然而，无锡中院已判决该公司和无锡某公司签订的工程合同中的仲裁条款无效。对于是否承认中国法院判决的效力，德国律师依据《德国民事诉讼法》第328 条第1 款第5项关于互惠原则的规定认为，由于中国法院不仅从未承认和执行德国法院的判决，相反还有拒绝承认德国法院判决的案例，因此德国法院不应承认中国法院判决。但是，德国审理法院却更着眼于两国未来的司法和经济贸易合作，秉持灵活、豁达与开放的互惠观，^[8][24] 承认了中国法院的判决。德国法院对给予中国互惠的理由也作出合理的解释：“德国与中国之间不存在相互承认法院判决的国际条约，司法实践成为承认和执行外国法院判决的依据。如果双方都以对方承认自己国家判决为承认对方判决的前提，事实上将很难发生相互间的互惠，互惠原则也只能是空谈而已，这种情况并不是立法者和执法者所希望的。为了在没有参加国际条约的情况下不阻止相互承认法院判决的向前发展，需要考虑的应该是，如果一方率先承认，另一方会不会跟进的问题。按现在国际经济贸易不断发展的情况来看，中国是有可能会仿效而跟进的。”^[7][25]

三联公司于2006年向美国法院申请承认和执行湖北省高院作出的金钱判决。美国联邦上诉法院于2011年裁定承认和执行中国法院的判决。在该案之前，虽然中国和美国是彼此的贸易大国，民商事交往极为频繁，但是中国和美国之间既没有签署承认与执行彼此法院判决的公约或协定，也基本没有在司法实践中出现承认与执行彼此法院判决的案例[26]。不可否认，中国法院对美国法律体系的熟识以及在司法诉讼程序上的无瑕疵是中国法院判决最终被承认与执行的关键。^[9][27] 但是，中国法院的判决得到美国承认与执行很大程度上得益于美国在该案中摒弃了封闭且严苛的“事实互惠”而采用更为灵活、开放的互惠原则。

值得注意的是，越来越多国家在互惠事实缺失的条件下承认和执行中国法院的判决，使得中国法院在承认和执行对方国家法院判决时因缺乏互惠事实而造成的障碍减少，展现出积极跟进的态势。例如，美国迪博泰股份有限公司于2014年向中国法院申请承认和执行美国特拉华州衡平法院作出的《缺席判决的裁定和记录》。受理法院审查到美国法院已在三联公司案中承认和执行中国法院判决的先例，认定给予互惠，值得肯定。^[10][28] 然而，湖南省高级人民法院依据互惠原则对该判决进一步审查时，发现迪博泰公司的申请不符合中国法律规定[29]，拟裁定驳回其申请。

三、“一带一路”战略实施后互惠原则在司法实践中的适用及影响

经济的全球化使得越来越多国家在互惠事实缺失的条件下率先承认和执行中国法院的判决。“一带一路”战略进一步为中国与沿线其他国家间的民商事交往创造了新的机遇。着眼于该战略所带来的持久共同利益，沿线国家在条约和互惠事实均缺失的条件下仍率先承认和执行中国法院的判决，促进中国和沿线国家之间良好司法互助关系的形成。然而，近些年中国基于事实互惠不断拒绝承认和执行外国法院的判决。这一反差促使中国法院重新审视封闭、严苛的“事实互惠”。于是，最高人民法院于2015年发布《“一带一路”建设若干意见》，对于尚未与中国签订双边司法协助协定的沿线国家，考虑给予法律互惠。

（一）中国法院判决率先得到新加坡法院的承认和执行

本案原告昆山捷安特轻合金科技有限公司（以下简称“昆山捷安特公司”）系在苏州注册的一家外商合资企业，于2003年12月向被告雅柯斯（远东）私人有限公司购买两台发电机组，后经有关出入境检验检疫部门检验鉴定，发电机原产地为新加坡或土耳其，而非合同约定的英国。随后，昆山捷安特公司向苏州中级人民法院起诉被告雅柯斯（远东）私人有限公司和上海亚提思机电设备有限公司。苏州中院经审理后认为交付的标的物不符合约定，构成根本违约，判决被告雅柯斯（远东）私人有限公司返还原告昆山捷安特轻合金科技有限公司货款并赔偿损失。因被告系一家注册在新加坡的企业，故判决生效后原告在新加坡高等法院申请执行。^[11][30] 虽然中国与新加坡签订了《中华人民共和国和新加坡共和国关于民事和商事司法协助的条约》[31]，但该条约并不包含法院判决的承认和执行问题。因此，中国法院判决能否得到新加坡法院的执行还有赖于后者关于互惠原则的法律规定。

在案件审理过程中，双方当事人的律师均表示本案涉及有关承认和执行外国法院判决的普通法规则的适用，但向法院指出新加坡法律中并没有此问题的法律规定。新加坡审理法院明确了对外国法院判决承认和执行的立场。其认为由于中国大陆与新加坡并未签署任何关于互相承认和执行法院判决的双边或多边协定，所以将重点审查以下两方面内容：1. 该判决是否可以被新加坡法院所承认。法官认为该类案件没有先例，但根据《戴西和莫里斯冲突法》中的基本规则，只有外国判决必须已生效且具有终局性以及判决作出的法院具有管辖权时，才获得新加坡法院的执行；2. 该判决能否被新加坡法院强制执行。审理法院认为，只有判决内容涉及确切的金钱给付义务才能被新加坡法院所执行。[32] 对于中国判决是否已生效和具有终局性，由于被申请人没有提出任何异议，所以审理法院认为本案的焦点在于中国法院是否具有管辖权和能否在新加坡得到强制执行。审理法院依据新加坡的国际私法规则认定：被申请人自愿接受2005年和2008年中国法院的诉讼管辖，因此中国法院对原审案件享有管辖权；中国法院包含被申请人支付一定确定数额的金钱，因而该判决在新加坡是可以强制执行的。最终，新加坡高等法院于2014年1月28日作出判决，准予承认和执行中国法院的判决，也是首次承认和执行中国法院的判决。

本案中，中国和新加坡并没有缔结或参加有关承认和执行法院判决的国际公约，且签订的双边司法协助定也未包含法院判决的承认和执行。另外，中国法院在司法实践中实行的是“事实互惠”，也尚未有承认和执行新加坡法院判决的先例。基于此种情况，新加坡审理法院并没有局限于互惠事实，而是选择给予中国互惠关系的认定，意图促进两国法院判决的承认和执行，具有积极意义。

（二）中国法院判决率先得到以色列法院的承认和执行

2009年12月，江苏省南通市中级人民法院（以下简称“南通中院”）就江苏省海外企业集团有限公司诉艾萨克·莱特曼的外派劳务人员合同纠纷一案作出判决，判令被告（以色列公民）返还第三人（江苏海外集团有限公司）1000余万元。判决生效后，由于该以色列公民未主动履行判决，且在中国境内没有资产可以执行，该国有企业于2012年12月向以色列特拉维夫法院提交了一份申请，请求根据1958年以色列的《外国判决强制执行法》强制执行南通法院的判决。其中，该法在第3条中规定了外国法院判决可予以强制执行需要满足的四个条件[33]，并在第4条[34]中就互惠原则作出了规定。由于中以两国没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决的国际条约或民商事司法协助协定，因此需要依据以色列《外国判决强制执行法》第4条关于互惠原则的规定来裁定是否予执行。另外，尚未有中国法院承认和执行以色列法院判决的案例。

被申请人的律师及专家证人提出，由于没有中国法院执行以色列法院判决的先例，不满足《外国判决强制执行法》第4 条关于互惠原则的规定，因此以色列法院不应先行承认中国法院的判决。然而，申请人的中方律师认为，“中以两国的法院完全可以依据互惠原则承认与执行对方的判决。互惠原则旨在促进国际间的司法互助，不是拒绝执行外国判决的挡箭牌。互惠原则的建立，必须有一方愿意迈出第一步才能实现两国间的互惠互利，如果各国都止步不前，互惠原则就失去了实际意义。以色列法院先行承认中国法院的判决是中以两国在司法互助领域的良好开端，能够进一步促进两国间的贸易往来与财产安全。”^[12][35] 该审判法院还考虑到，以色列最高法院曾于2014 年 9 月强制执行了俄罗斯法院的一个判决。在该案件中，以色列最高法院认定：为满足第 4 条的要求，并不需要证明外国法院已经实际强制执行了以色列法院的判决，仅需证明外国法院承认以色列法院判决存在“一定可能性”。即使俄罗斯与所涉国家之间没有订立条约，但只要有充分证据表明，基于法律政策，俄罗斯法院会尊重并强制执行外国法院的判决，则此种情形即满足互惠原则的要求。因此，该审理法院认定，在本判决作出时，中国的司法实践表明中国法院对于强制执行以色列法院的判决有合理的可能性，因此并不需要证明中国法院曾实际强制执行以色列判决。另外，该审理法院还明确证明缺乏互惠行为的责任由宣称缺乏互惠的一方承担。

2015年10月6日，以色列特拉维夫法院作出一审裁决承认和执行中国法院的判决。该裁决的重要内容包含以下几个方面：首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第281条和第282条的规定证明中。上述立法使中国法院可基于互惠原则执行外国的判决。2. 中国法院曾几次拒绝执行日本和英国法院作出的判决的事实，但并不表示中国法院会拒绝执行以色列法院的判决。3. 目前以色列和中国之间增强的贸易和相互关系，带来了持久的共同利益，进一步促进了两国之间的商业合作，这种利益是该案考虑的一个重要因素。4. 根据本案所提交的证据，存在以色列法院判决在中国被执行的合理可能性，满足互惠原则的要求。^[13][36]

四、中国适用互惠原则中存在的问题

中国法院在适用互惠原则中消极等待，过度依赖对方国家存在互惠事实，因而存在较大的不确定性，显然与国际私法所追求的稳定性、确定性与可预见性的价值目标相悖。^[14][37] 随着“一带一路”战略的稳步推进，与中国有经济贸易往来的沿线国家数量越来越多，中国企业和个人走出国门的数量和规模也日益增加和扩大。在这样的背景下，坚持严苛的“事实互惠”将在实践中可能产生如下困境：如果对方国家尚未由中国企业或个人踏足，或者即使有个人或企业踏足但尚未有涉及中国法院判决需要在对方国家执行的案例，那么苛求该国承认和执行中国法院判决的先例显然不合理。虽然最高人民法院在《“一带一路”建设若干意见》中提出“积极促成形成互惠关系”，但是中国现有的关于互惠原则的法律规定在实现这个目标上还存在较大的不足，主要包括以下几个方面：对互惠原则的立法目标不明确且司法实践中存在理解误区，未明确规定互惠关系的证明责任承担问题，对互惠关系的审查过于严格且标准模糊，互惠例外的范围过于狭窄。

（一）对互惠原则的立法目标不明确且司法实践中存在理解误区

中国现有的立法中将互惠原则作为承认和执行外国法院判决的依据之一，但对于互惠原则规定过于简单，寥寥数字，立法目标不明确。正是由于不明确的立法目标，中国法院在司法实践中囿于主权观念，在衡量保护国家利益还是保护私人利益时，过于倾向于保护国家利益，拒绝承认和执行外国法院判决。而中国过于关注国家利益的后果是容易导致国际社会采取“背弃”策略，使得互惠关系难以真正启动。截止目前，笔者尚未找到中国基于互惠原则承认和执行外国法院判决的案例。无怪乎，中国著名的国际法家李浩培教授认为，互惠原则实质上是报复原则。但是，这种报复目的在很大程度上是会落空的，因为判决作出国的判决不被承认与执行对其不会有重大的损害。然而，承担报复结果遭受损害的往往是在外国诉讼中胜诉的个人或企业，甚至这个胜诉方有时还是拒绝承认和执行国的本国国民或企业。如此做法是对互惠原则的错误理解。如果中国仍墨守成规只考虑国家利益，坚持避免本国在利益博弈下处于下风的防范心态，最终将使胜诉的个人或企业承担了国家不利行为的后果，不符合责任承担原则，也根本性地违反了公平正义观念。实际上，国际民商事判决的承认和执行在多数情况下主要关涉私权和追求实质正义，而非国家利益，因而需要国家形成积极的互惠关系以促进法院判决的相互承认和执行。因此，中国应在立法中或通过司法解释明确这一目标和价值追求，正确指导司法实践，转变错误理念。特别在“一带一路”战略推进过程中，中国法院在运用互惠原则来决定外国判决的承认与执行问题时，应回归外国判决承认和执行的私权本质，赋予私人利益一定比重，使外国法院判决所实际影响的私人利益获得必要的考量和保护。

（二）未明确规定互惠关系的证明责任承担问题

中国的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》和《民事诉讼法》均规定互惠原是承认和执行外国法院判决的依据之一，但是对于至为重要的互惠关系的证明责任未予以规定。同样，最高人民法院在《“一带一路”建设若干意见》中要求“可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系”，也未规定互惠关系的证明责任承担问题。笔者所搜集到的中国法院适用互惠原则的案例中，中国法院在判决书中也没有明确互惠关系的证明责任，并且互惠关系的缺乏更多地是由被申请人在抗辩意见中提出，并不承担举证相对应的证明责任。另外，上文提及的被拒绝承认和执行法院判决的所属国基本都与中国存在较为密切的经济贸易关系，且其法律制度对中国法律工作者而言也更为熟悉，所以互惠关系的证明或查明难度较小。然而，“一带一路”沿线国家有60多个，涵盖东盟、西亚、南亚、中亚、独联体和中东欧的国家，多数国家与中国的经济贸易活动较少。另外，这些国家的法律制度纷繁复杂，对中国法律工作者而言通常较为陌生，加之语言障碍，互惠关系的证明难度较大。对于互惠关系的证明责任承担问题，那么究竟是由法院查明还是当事人证明？如果是法院查明，则应由哪一级法院来查明，是受案法院还是高级人民法院还是最高人民法院？如果由当事人证明，是由申请人证明还是被申请人证明？鉴于互惠原则将在中国与“一带一路”沿线国家相互承认和执行法院判决中发挥重要作用，该问题亟需中国的立法或司法解释予以明确。

（三）对互惠关系的审查过于严格且标准模糊

在“一带一路”战略实施前，中国法院在司法实践中依照“事实互惠”原则实行严格的互惠关系审查标准。也即，中国法院承认和执行外国法院判决的前提是该外国法院已经承认和执行中国法院判决的先例且没有拒绝承认和执行中国法院判决的案例，否则拒绝予以承认和执行。为保障“一带一路”的顺利建设，最高人民法院在《“一带一路”建设若干意见》中提出“积极促成形成互惠关系”。这在一定程度上放松了司法实践中严苛的互惠关系审查标准。但是，对于中国法院如何在实践中运用这种更为灵活、宽松的互惠原则，最高人民法院没有制定相应的审查标准。缺乏具体的审查标准一方面给予审理法院较大的自由裁量权，但另一方面也会因各级法院的理解差异造成司法实践的不一致，反而不利于积极互惠关系的形成。因此，在司法解释中进一步明确针对“一带一路”沿线国家的互惠关系的审查标准尤为迫切。

（四）互惠例外的范围过于狭窄

根据中国当前关于互惠原则的法律规定，无互惠要求的案件范围目前仅限于涉外离婚判决，范围十分狭窄。但是，在“一带一路”战略的推进过程中，中国与沿线国家的人员来往将日益频繁，数量和规模都将不断增加和扩大。与此同时，涉及沿线国家法院所属国公民的权利能力和行为能力以及身份关系、人身权和亲属关系的认定等法院判决的承认问题也将日益突出。“一带一路”战略中五个重点合作方向为政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通。然而，相比其他四个重点合作方向，“民心相通”发展相对滞后，推进的速度也明显弱于其他四个方向。而“民心相通”的发展与沿线国家本国国民的权利能力和行为能力以及身份关系、人身权和亲属关系的认定能否得到他国承认密切相关。实际上，沿线国家法院作出的有关其本国公民的权利能力和行为能力以及身份关系、人身权和亲属关系的认定等的判决，与中国并没有密切联系，且与中国的国家利益和个人利益影响都很小。如果中国仍然要求此类法院判决的承认要以互惠关系的存在为前提条件，显然将不利于促进“民心相通”，也影响“一带一路”战略实施的进程。因此，对“一带一路”沿线国家扩大无互惠要求的案件范围具有重大的现实意义。

五、中国的互惠原则的完善建议   

在承认和执行外国法院判决方面，相比国际条约或双边司法协助协定，国内法下的互惠原则缺乏稳定性与确定性。然而，在国际条约或协定缺失的情况下，互惠原则在促进外国判决的承认和执行方面的重要作用不言而喻。在“一带一路”战略实施后，中国司法实践中互惠原则的适用也由严苛的事实互惠向针对沿线国家实行法律互惠的方向发展。但是，中国的立法及司法解释关于互惠原则的规定过于简单，存在上文中提及的诸多不足，需要进一步的明确，以适应新形势下促进各国间法院判决自由流通的要求。

（一）明确互惠原则的立法目标

外国法院判决的承认和执行既关涉私人利益又与国家利益密切相关。在国际条约或协定缺失的情况下，法院往往需要权衡这两种利益的比重来决定是否给予互惠。中国历来重视国家司法主权，在适用互惠原则时更是如此。加之，由于中国的立法中并未明确互惠原则的立法目标及价值，中国法院在司法实践中存在理解误区，过于偏向国家利益，导致互惠原则一定程度上沦为报复的工具。笔者认为，互惠原则的核心是平等，是以保护诉讼当事人的合法权益，促进国家之间法院判决的自由流通和实现互惠共赢为主要目的，而非报复。在“一带一路”战略顺利开展的背景下，中国有必要展示出友好的交往态度和开放的心态，在平等的基础上保护国家和私人的合法利益，不能有失偏颇。

另外，由于不同类型的案件中国家利益和私人利益所占的比重也并不相同，各级法院之间难以作出一致的认定。因此，笔者认为有必要在司法解释中确立较为明确的标准，以指导和统一司法实践。笔者建议，最高人民法院可将案件分类，并针对各大类案件中的利益设定一些可供参考的衡量标准；对于主要涉及私人利益的法院判决，例如，涉及外国公民的权利能力和行为能力以及身份关系、人身权和亲属关系认定的判决，可积极给予互惠；而对于主要涉及国家主权利益的法院判决，例如涉及国家主权安全的法院判决，则需经慎重考虑是否给予互惠。^[15][38] 另外，当有充足的证据表明外国不承认和执行中国法院的判决时，中国法院可基于维护国家主权权威的利益采取对等原则，拒绝承认和执行该外国法院的判决。

（二）由法院承担互惠关系的证明责任

中国的相关立法及司法解释均未明确互惠关系的证明责任。在“一带一路”战略实施前，请求中国法院承认和执行外国法院判决的案件数量十分少。在这少数的案件中，作出判决的国家的法律体系多为中国所熟悉。加之，中国实行的是事实互惠，所以互惠关系的证明责任虽然不明确也尚未在司法实践中带来困扰。然而，在“一带一路”战略实施后，中国与沿线国家经济贸易往来将日益频繁。与此同时，需要中国法院予以承认和执行的沿线国家的法院判决的数量将会快速增长。然而，大部分国家的法律体系对于中国而言较为陌生，且中国将采用法律互惠，查明沿线国家的相关法律规定难度也较大，所以明确互惠关系的证明责任较为迫切。当前，互惠关系的证明责任究竟是由法院承担还是被申请人承担或者申请人承担，中国的学者们有不同的建议。

王吉文副教授主张，互惠关系的证明责任应由被申请人承担，并采用推定互惠的方法。他建议参照美国法学会《外国判决承认和执行法建议案》对互惠关系举证责任的规定。该建议案第7条第2款规定，“被申请人必须承担证明作出判决的法院所属国将对美国法院判决在同等情况下不予承认或执行的实质性怀疑的责任。”如果美国法院断定被申请人无法提供足够的缺乏互惠的证据，则可以认定互惠关系存在。这种证明责任承担方式具有一定的合理性。它一方面使被申请人承担较高的证明责任，让其有关不存在互惠的抗辩难以获得支持，也防止法院随意将举证责任强加给请求人，改变互惠关系被法院轻易否定的现状；另一方面肯定了外国判决承认和执行的私权性，有利于法院在进行利益衡量时更多地尊重私人权利，进而有助于消除传统上互惠原则适用中的报复性所导致的适用困难。^[15][39] 但是，此种责任承担方式也给中国的司法实践带来一些问题。例如，“一带一路”沿线涵盖60多个国家，涉及多个法律体系，且不同国家与中国的司法合作意向也存在差异。仅由被申请人承担互惠关系的证明责任，难以维护国家的主权利益。另外，最高人民法院在《“一带一路”建设若干意见》指出需要“根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况”来决定是否给予互惠，暗示需要法院来承担查明责任，而非被申请人。

何其生教授主张在国际条约或司法协助协定缺失的条件下，应由中国法院承担查明中国与判决作出国是否存在互惠关系的责任。但是，对于积极主张互惠关系的申请人，可以由其证明该外国法院基于其法律规定或司法实践有承认中华人民共和国法院判决的可能性，再由中国法院决定是否存在互惠关系。笔者赞同此种主张。由于互惠关系的认定涉及到国家利益和私人利益的衡量问题，还涉及认定外国法院是否存在同等或更宽松的法律规定或司法实践，需要法院更为谨慎地审查和判断。因此，从诉讼经济和统一司法实践的角度看，由法院承担互惠关系的查明更为适宜。另外，根据《“一带一路”建设若干意见》的规定，中国法院有主动给予互惠关系的意向，因而鼓励申请人积极参与互惠关系的证明也是适当的。另外，笔者建议，中国法院查明互惠关系时可参照准据法的查明途径，包括由当事人提供，由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供，由中国驻该国使领馆提供，由该国驻中国使领馆提供和由中外法律专家提供。此外，中国已成立多个外国法查明中心，为法院提供外国法查明服务，也降低了法院查明互惠关系的难度。

（三）从宽审查互惠关系和规范审查程序

除了新加坡和以色列已经有承认和执行中国法院判决的先例，笔者尚未有搜集到其他“一带一路”沿线国家依据互惠原则承认和执行中国法院判决的案例或拒绝承认和执行中国法院判决的案例。所以，中国法院在受理承认和执行沿线国家的法院判决的申请后，需要查明判决作出国是否在同等程度上承认和执行中国法院的裁判。审理法官需要对比中国法院承认和执行外国法院判决的要件以及外国法院承认和执行中国法院判决的要件。然而这样的比较工作十分困难，特别是当判决作出国对承认和执行中国法院的判决没有明文法律规定时。另外，这样的审查方法存在较大的弊端，例如过于严格的认定方法可能会导致许多外国法院判决无法被承认和执行；若判决作出国承认和执行的条件宽于中国的法律规定，那么该国家在审查中国法律规定时会认定中国的法律规定严于其国内规定而拒绝承认和执行中国法院的判决，导致无法相互保证。对此，笔者建议，只要判决作出国承认和执行的条件与中国的法律规定基本相同或在关键点上无差异，那么就可以认定存在法律互惠。^[16][40] 另外，基于“一带一路”战略带来的共同利益，如果沿线国承认和执行中国法院判决的条件更为严格或难以查明，但是对方国家承诺将给予中国司法互惠时，中国法院也可主动给予互惠。

另外，当判决作出国出现拒绝承认和执行中国法院判决的先例时，中国法院也不应直接否定互惠。相反，中国法院仍需要进行个案分析，以免出现理解偏差，对互惠关系产生消极影响。例如，有学者指出，在五味晃案件中，大连市中级人民法院错误地将日本法院对居住于中国的债务第三人发出的债权扣押令和债权转让命令当作有可承认性的对象，否认中国与日本之间存在关于财产判决承认执行的互惠关系，从而拒绝执行此命令。而日本法院在审理申请承认和执行中国法院作出的有关财产关系判决的案件时，又错误地将中国法院拒绝承认日本法院的强制执行命令的判决作为参考对象，作出了拒绝承认和执行中国财产判决的决定。^[16][41] 再例如，根据新加坡的相关法律规定，只有确定的金钱判决内容才能得到承认和执行。如果苏州市中级人民法院在昆山捷安特公司诉雅柯斯（远东）私人有限公司和上海亚提思机电设备有限公司中只判决撤销合同和被告取回两组发电机，那么将会被新加坡高等法院拒绝承认和执行。那么，该案件是否能够被中国法院认定为新加坡法院拒绝承认和执行中国法院判决的先例？笔者认为，对于此类在被请求国法院不具有可执行性的案件，即使被拒绝执行，也不能作为外国法院拒绝承认和执行中国法院判决的先例。为了更合理地认定互惠关系，笔者建议，可借鉴美国法学会《外国判决承认与执行建议案》第7条第1款的规定，“如果美国发现美国的类似判决不能在该外国获得承认或执行时，外国判决也将不能在美国获得承认或执行。”也即，在出现中国法院判决被拒绝承认和执行的先例时，中国法院可以拒绝该外国法院的类似判决，而不应盲目扩大至该国法院作出的所有判决。这样有利于明确互惠原则的适用界限，避免法院审查时的随意性。^[15][42] 此外，在确定中国与“一带一路”沿线国家存在互惠关系后，需要明确审查该外国法院判决的程序。笔者建议可以参照中国与“一带一路”沿线国家所签订的民商司法协助协定中规定的审查条件，对外国法院判决进行形式审查。当外国法院作出的判决，有下列情形之一的，则不予承认和执行：1. 根据中华人民共和国法律的规定，该外国法院对案件无管辖权；2. 依据判决作出国的法律，需予承认和执行的判决尚未发生法律效力或者需要执行但不具有执行效力；3.在判决作出国法院的诉讼程序中，败诉的当事一方未经合法传唤，或者在没有诉讼行为能力时未得到适当代理；4. 判决是通过与程序事项有关的欺诈方式获得；5.中华人民共和国法院对相同当事人之间基于相同事实就同一标的的案件正在审理或已作出判决的，或者已经承认了第三国法院对同一案件作出的发生法律效力的判决；6.需予承认和执行的判决违反中华人民共和国的公共秩序。简言之，需要满足管辖权条件、终局性条件、程序正义条件、非欺诈条件、无诉讼竞合条件、公共秩序条件。

（四）拓宽互惠例外的范围

根据中国的相关法律规定，无互惠要求的案件范围仅限于离婚判决中身份关系的解除，范围十分狭窄，难以满足“一带一路”战略实施中跨国人员自由流通的需求。因此，有必要在立法层面适当扩大无互惠要求的适用范围。笔者建议，参照何其生教授起草的《外国法院判决的承认和执行（建议稿）》第21条的规定：“外国法院作出的下列无需执行的判决，经当事人申请，如不违反中华人民共和国的公共秩序，并且程序正当，在中华人民共和国领域内予以承认：（一）判决仅涉及外国法院所属国公民的权利能力和行为能力、以及身份人身权和亲属关系的认定；（二）有关中华人民共和国公民与外国公民之间的离婚或宣告婚姻无效的判决，且解除婚姻关系时配偶一方的经惯常居所地在中华人民共和国领域外；（三）有关中华人民共和国公民之间离婚或宣告婚姻无效的判决，且配偶双方在解除婚姻关系时经常居所住地均在中华人民共和国领域外；（四）中华人民共和国公民申请并需要人民法院承认的其他确认或解除身份关系的外国判决。”

 

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The Application of the Principle of Reciprocity by China’s Courts under the Belt and Road Initiative: Judicial Practices·Problems·Improvements

                                   

Lian Junya

 

  (Institute of International Law, School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072)

 

Abstract: The free movement of judgments among different countries guarantees the implementation of the Belt and Road Initiative. Judicial practices indicate that strict principle of reciprocity applied by Chinese courts, which requires the proof of cases that foreign courts have recognized or enforced china’s court judgments, will bring great legal risks to the international trades among China and other countries along the land and maritime Silk Road which have not signed or joined any treaties about the recognition and enforcement of judicial judgments. In this case, the Supreme People’s court in its judicial interpretation suggest that looser requirements will be made for those countries, which the proof of the possibility of recognition and enforcement of china’s judgments in their laws will be accepted, so as to provide safe and predictable legal environment. However, there are still many problems about Chinese regulations of the principle of reciprocity, such as the ambiguity of its legislative aim, the lack of the burden of proof, the strict scrutiny test and the narrow range of exception. To tackle these problems, China shall clarify the legislative goal, that is, promoting the recognition and enforcement of foreign judgments and accurately weigh the state interests and private interests in foreign judgments, define the burden proof of the courts, decide the existence of the reciprocity by case-by-case approach, and expand the range of exception to the capacity for civil rights and capacity for civil conduct of foreigners, personality-identity right and right to relatives.

Key words: the Belt and Road Initiative; the Principle of Reciprocity; Foreign Judgments; Recognition and Enforcement