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连俊雅:互惠原则在中国承认和执行外国法院判决中的适用及废除问题研究

互惠原则在中国承认和执行外国法院判决中的适用及废除问题研究

连俊雅

《石河子大学学报(哲学社会科学版)》 2018年01期

[摘要] 国际民商事交往的增加和经济一体化趋势的加强要求法院判决在国家间实现快速自由流动。在条约缺失下互惠原则成为中国承认和执行外国法院判决的重要依据,但承载过重的国家主权色彩。中国现有法律中对互惠原则规定不明确,且法院践行严苛的事实互惠,不利于国家间法院判决的相互承认和执行,也违背当前国际私法立法和司法实践的主流趋势,还有损中国的国际司法公信力。废除互惠原则和促进相关条约的签订是摆脱法院判决相互执行困境的主要路径。

[关键词] 外国法院判决;承认和执行;互惠原则;废除

 

A Study on the Application of Reciprocity Principle in China’s Judicial Practice and the Possibility of Its Abolishment

Junya LIAN

Institute of International LawWuhan UniversityWuhan 430072Hubei

Abstract: The increase of international civil and commercial activities and strengthening of economic integration require the quick and free circulation of judgements rendered in different jurisdictions. The reciprocity principle works as the main legal base for the recognition and enforcement of foreign judgments with the absence of international treaties under Chinese law system, which is partial to the protection of the state’s interests when compared with those of private litigants. The lack of definitions of reciprocity principle under Chinese laws and the facts-based reciprocity impede the mutual enforcement of judgments, go against the mainstream of abolishing or confining the scope of this principle in the legislative or judicial activities of many countries and do harm to China’s judicial reputation. Abolishing the prerequisite of reciprocity and promoting the drafting of relevant treaties are the key solutions to the problems China encounters in foreign judgments recognition and enforcement.

Key wordsForeign judgments; Recognition and enforcement; Reciprocity principle; Abolishment of reciprocity principle

 

随着经济全球化和区域经济一体化趋势的加强,国家间商品、服务、资本、人力的跨国流动更为频繁,跨国民商事诉讼也日益增多,实现国家间法院判决的相互承认和执行的价值日益凸显。在现代社会,国家间主权平等,任何国家都没有执行外国法院判决[①]的义务,除非已签署有关国际条约或存在互惠关系。中国仅与30多个国家签订了包含执行外国法院判决内容的双边民商事司法协助协定,但与其他主要贸易往来国家在法院判决执行方面尚未有条约保障,需要依据互惠原则。然而,过强的司法主权观念和严苛的事实互惠导致中国在条约缺失下执行外国法院判决方面长期处于困境之中,不利于诉讼定纷止争功能的发挥以及私人利益的保护。与此同时,在立法中废除或严格限制互惠原则的适用成为国际趋势。在“一带一路”背景下,中国法院需树立大国司法理念,淡化过浓的国家主权色彩,废除互惠原则,促进相关条约的制定,推动法院判决在沿线国家间的快速流动,增强中国的国际司法公信力。

一、互惠原则中国司法实践中的适用及存在的问题

根据《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年)(以下简称《民事诉讼法》)第281条和第282条的规定,在国际条约缺失的情况下,互惠原则是外国法院判决在中国得到执行的法律依据。然而,“互惠原则”一词的涵义十分模糊,容易引起理解和适用困难。当前,中国的法律中尚未有对互惠原则作出具体的解释。有学者指出,《民事诉讼法》第5条第2款规定的对等原则具有报复功能,而该条款规定在总则中,对理解第281条和第282条中“互惠原则”的涵义起到具有重要的指导作用。[1]93 因此,“互惠原则”指的是如果外国法院不执行中国法院的判决,则中国法院也不执行该外国法院的判决。基于此,中国法院在司法实践中基于国家主权利益优先理念,将该原则演变成国家利益博弈工具。中国法院所确立的严苛事实互惠标准,导致在过去近20间未有外国法院判决依据互惠原则得到中国法院判决的执行。这种做法显然与中国推进“一带一路”建设和实现区域经济一体化的目标不相符。为此,最高人民法院于2015年在《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(以下简称《“一带一路”意见》)中明确提出要“积极促成形成互惠关系”。中国还协同东盟国家于20176月通过的《第二届中国—东盟大法官论坛南宁声明》(以下简称《南宁声明》)中提出要“推定与对方国家之间存在互惠关系”。从《“一带一路”意见》提出的根据“合作交流意向”或“对方国家承诺”来积极确定互惠关系到《南宁声明》倡导的推定互惠标准,可以看出中国法院在降低事实互惠要求所带来的负面影响和促进外国法院判决执行方面所付出的努力。但是,上述意见和声明不属于法律规定,对于中国法院的司法实践影响程度还有待检验。另外,尽管对中国法院关于互惠原则的适用不满意,但上述意见和声明依然坚持保留互惠原则。笔者将基于互惠原则在中国司法实践中的适用情况,着重分析互惠原则存在的必要性。

(一)互惠原则在中国司法实践中的适用

由于中国法律中对互惠原则未作出具体规定,中国法院在司法实践中逐渐形成了事实互惠标准。这一严苛要求导致大量外国法院判决被中国法院拒绝执行。其中,较为典型的案例有日本国民五味晃申请执行日本法院判决案、俄罗斯国家交响乐团、阿特蒙特有限责任公司申请承认英国法院判决案、澳大利亚弗拉西动力发动机有限公司申请执行澳大利亚法院判决案、德国某公司申请执行德国法院判决案等。中国在司法实践中实行的这种较为严苛的互惠原则导致以下几种具有代表性的结果:中日之间互惠原则沦为互相报复的工具,中韩之间虽有互惠事实但仍未建立互惠关系,中德之间虽有互惠事实但互惠关系的建立未及时跟进,中新之间基于互惠事实及时确立了互惠关系。

1. 中日之间互惠原则沦为互相报复的工具

在外国法院判决执行方面,中国与日本尚未加入有关的国际公约,也未签订双边民商事司法协助协定,因而主要依据两国的国内法规定。日本关于外国法院判决执行的法律规定主要为《民事诉讼法》第118条和《民事执行法》第24条。根据第118条第5款的规定,外国法院判决被执行需要满足存在互惠关系的条件。日本最高法院在1933年的案件审理中确立了严格的、保守的互惠关系认定标准,即将日本关于外国法院判决执行的法律规定与判决作出国的相关法律规定进行比较,只有当后者相同或宽松于前者时,才能认定存在相互保证。这一标准在司法实践中存在适用困难,并遭到日本学界的激烈批评。随后,日本最高法院于1983年的案件审理中对这一标准进行了修改,确立较宽松的认定标准,即只要判决作出国关于外国法院判决执行的法律规定与日本的法律规定基本相同或在重要点上不存在实际差异,就可认定存在相互保证。自此,日本法院在过去近20年间基本没有因互惠关系缺乏而拒绝执行外国法院判决。然而,中日之间关于互惠原则的适用却属于例外情形,逐渐演变成为拒绝彼此国家法院判决的法律依据。

关于中日之间法院判决相互执行方面最早报道的案例为五味晃案。日本国民五味晃于1994年向大连市中级人民法院申请承认日本横滨地方法院和熊本县地方法院分别作出的判决、债权扣押命令和债权转让命令的法律效力,并执行大连发日海产食品有限公司的扣押款。对于此申请,最高人民法院以复函的形式认定两国之间“未建立相应的互惠关系”。之后,日本大阪高等法院于2003年在中国当事人请求确认投资金额上诉案的裁决中,以中国和日本不存在关于执行判决的相互保证且互惠关系缺乏为由,拒绝承认中国法院判决。值得注意的是,中国《民事诉讼法》第281条中关于外国法院判决执行的审查条件与日本《民事诉讼法》第118条中互惠关系的审查条件是一致的。中国《民事诉讼法》第282条的规定中对外国法院判决内容进行形式审查的规定也与日本《民事诉讼法》第118条中的前四个审查规定不存在实际差异。因此,按照日本法院确立的相互保证标准,中国法院判决是可以在日本得到执行的。一些日本学者,如Okuda教授也认为,中国《民事诉讼法》关于执行外国法院判决的要求只有两个,即满足互惠原则和公共政策要求,因此中国关于执行外国法院判决的规定似乎比日本的规定更为宽松。他还主张,互惠关系的认定不应基于判决先例而应基于外国的法律规定,除非外国的相关法律规定比日本的更为严格,否则就应认定互惠关系的存在。[2]418 由此可以看出,日本大阪高等法院于2003年拒绝执行中国法院判决主要是出于对中国法院之前拒绝执行日本法院判决行为的报复。

与大阪高等法院的做法不同,东京高等法院曾于2006年肯定了中国法院在日本得到执行的可能。在本案[②]中,中国公民Hanako在日本法院提起诉讼,要求其前夫(中国公民)支付其在离婚前扶养儿子的费用。上诉法院认为,中国法院已经对此作出了判决,并且中国法院具有管辖权,双方当事人均参加了庭审,判决内容也不违反日本的公共政策和风序良俗,符合日本《民事诉讼法》第118条的规定,因此执行中国的法院判决是可能的。该上诉法院还认为,关于上述中国法院判决中儿童扶养问题的内容,按照日本相关规定也是具有法律效力的,所以Hanako的诉讼请求与其在中国法院提出的诉讼请求相同,属于重复诉讼,应予以驳回。不过,本案中没有提及《民事诉讼法》中的互惠要求规定,而径直接就判决内容进行了形式审查,因此互惠关系认定问题被忽略。然而,东京高等法院在2015年的夏淑琴申请执行南京市玄武区法院的判决案中认定中国关于外国法院判决执行的法律规定与日本的规定存在实质不同并以中日之间不存在互惠关系而拒绝执行中国法院的判决。

从上述中日两国的司法实践可以看出,中国法律规定中未对“互惠原则”作出明确规定,最高人民法院发布的关于认定中日之间不存在互惠关系的复函促使日本法院判决屡次被中国下级法院拒绝执行,并且中国司法实践中鲜有基于互惠关系而执行外国法院判决的案例。基于此,日本法院认为中国关于外国法院判决执行的法律规定与日本《民事诉讼法》第118条的规定存在实质不同,不满足相互保证要求,认定中日之间不存在互惠关系而拒绝执行中国法院判决。尽管东京高等法院曾在审理中国当事人之间有关离婚和扶养诉讼中认为中国法院判决有被执行的可能,但该法院在随后的司法实践中又否认中日之间存在互惠关系并拒绝执行中国法院判决。由此可以总结出,互惠原则在中日的司法实践中均存在适用困难和不一致的问题;中日之间在互惠关系认定上已经陷入互相否定的困局,无论是采用《“一带一路”意见》提出的根据“合作交流意向”或“对方国家承诺”认定互惠关系标准还是采用《南宁声明》倡导的推定互惠标准均难以解决此问题;废除互惠原则或共同加入判决执行公约或签订有关双边司法协助协定才是主要出路。

2. 中韩之间虽有互惠事实但仍未建立互惠关系

中韩两国已于2003年签署双边民商事司法协助条约,但是该条约只涉及两国仲裁裁决的执行,并没有涉及法院判决的执行问题。因此,中韩之间在执行彼此法院判决上也主要依据其国内的法律规定。韩国有关外国法院判决的执行主要规定为《民事诉讼法》第217条和《民事执行法》第26条和27条第2。其中,《民事诉讼法》第217条仅要求存在相互保证,但未做进一步的解释。韩国法院在2004年的一个法院裁决中[]对相互保证进行了明确的阐述,即判决作出国关于外国法院判决执行的法律规定与韩国的法律规定不失衡,且在重要点上不存在实际差异,就可认定满足《民事诉讼法》第217条第4款中相互保证要求。这一标准又在2009年一个韩国法院裁决[]中得到适用,并于2014年被纳入现行的《民事诉讼法》中。

早在1999年,在韩国出口保险公司诉中国工商银行潍坊市分行信用证贷款纠纷案中,首尔地方法院以山东省潍坊市中级人民法院作出的判决具有既判力为由,驳回了该当事人的诉讼请求。该法院比较了当时中国与韩国的相关法律规定,认为两者实质上是相同的,存在相互保证。这个裁定是认定中韩间存在相互保证的最早案例。为了促使中国法院执行韩国的法院判决,审理法官在裁定书的最后部分特别说明,尽管韩国法院认定中韩之间存在相互保证而执行了中国法院判决,但是如果将来出现中国法院以与韩国之间不存在相互保证为由拒绝执行韩国法院判决的案例,那么韩国法院很难再坚持双方存在相互保证的观点。另外,韩国学界和实务界,例如韩国国际私法学者石光现教授,一直尝试将上述案例所阐释的信息传达给中国,也希望中国知悉韩国法院已经作出执行中国判决的先例,满足中国法律规定中的互惠要求。

2011年出现了中国法院确认中韩之间存在互惠关系的机会。韩国株式会社SPRING COMM2011年向深圳市中级人民法院申请执行韩国首尔西部地方法院于20101214日作出的由被申请人朴某(韩国人)支付 1.9亿韩元及利息的生效判决。申请人提交了1999年首尔地方法院作出的执行中国法院判决的裁定书复印件,主张中韩之间存在互惠事实。然而,深圳中院审查后认为,“因中国与韩国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约,亦未建立相应的互惠关系,故申请人株式会社SPRING COMM的申请缺少法律依据,应予驳回。”[⑤] 中国法院作出的裁定中既没有提及首尔地方法院之前作出的执行中国法院判决的先例,也没有讨论基于互惠原则执行韩国判决的可能性,而径直认为中韩之间缺乏相关国际条约和互惠关系因而不予执行。考虑到韩国首尔地方法院在1999年作出的执行中国法院判决的裁定书中表明的态度,可以预见韩国法院因互惠关系而拒绝执行中国法院判决的结果将在很有可能发生。因此,基于中韩两国已有的司法实践来看,互惠原则基本无法起到促进双方判决相互执行的作用,而废除互惠原则或促进加入或签署相关国际条约才可能是主要的解决路径。

3. 中德之间虽有互惠事实但互惠关系的建立未及时跟进

中国和德国之间既没有加入关于外国法院判决执行的国际公约,也没有签订相关的双边民商事司法协助协定,因此相互执行彼此法院判决主要依据其本国的法律。德国关于外国法院判决执行的法律规定主要为《民事诉讼法》第328条。第328条第1款规定了承认和执行外国法院判决的条件,其中第5项要求互惠关系的存在。不过,根据《民事诉讼法》第328条第2款规定和《婚姻法修正案》第7条第1款的规定,如果外国有关非财产关系的判决以及有关婚姻的判决(如离婚判决、确认婚姻有效或无效的判决),在德国的承认不需要互惠关系。

德国某公司2001向上海市中级人民法院申请承认德国法兰克福地方法院先后于1998年和1999年做出的《缺席判决》和《关于确定费用的决议》(以下简称“德国法兰克福融资租赁合同案”)。上海中院法院审查后认为,中国与德国之间既不存在缔结或者共同参加的有关承认民商事判决的国际条约,也不存在互惠关系,因此驳回了德国公司的申请。最终,该公司不得不在中国法院重新提起诉讼。然而,德国法院根据互惠原则于2006年承认了江苏省无锡市中级人民法院就德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司有关仲裁条款效力纠纷案的判决。该审理法院着眼于两国未来的司法和经贸合作认为,如果双方都以对方执行本国法院判决为执行对方法院判决的前提,事实上将很难发生相互间的互惠,互惠原则也只能是空谈而已;为了在国际条约缺失情况下不阻碍相互执行法院判决的发展,需要考虑如果一方率先承认,另一方会不会跟进的问题;按现在国际经济贸易不断发展的情况来看,中国是有可能会仿效而跟进的。[3]98

2010年,胡克拉床垫和软垫家具厂有限公司(以下简称胡克拉公司)申请中国法院执行德国奥芬堡州法院于2009年作出的判决。胡克拉公司提供2006年德国法院已承认了江苏省无锡市中级人民法院作出的判决的证据,主张满足中国法律规定的互惠原则。在最高人民法院关于是否执行该德国法院判决的复函中,指出德国法院在作出判决后没有按照《海牙送达公约》所规定的中央机关途径送达因而被拒绝执行。然而,该复函并没有涉及互惠关系的认定问题。一些中国学者认为中国法院没有先行处理互惠问题,就意味着可以认定中国与德国之间存在互惠关系。但事实上,中国法院没有抓住机会及时认定与德国存在互惠关系,而是对此问题予以搁置,导致外国学者认为中国法院甚至在中德已存在互惠先例的情况下仍然拒绝执行德国法院判决。[4]195这显然对中国的国际司法公信力造成不良影响。不过,申请人Sascha Rudolf Seehaus2012年向武汉市中级人民法院请求承认德国Montabaur地方法院于2009年作出关于破产管理人任命的裁定。武汉中院于德国法院于2006年承认中国法院判决的先例,认定两国存在互惠关系。这是中国法院最早认定中国与外国法院存在互惠关系,并且依据互惠原则执行了外国法院判决。然而,至于将来德国法院对中国法院在互惠关系认定上的不一致行为将作何反应需要拭目以待。因此,可以看出互惠原则在司法实践中的适用很难保持一致并且极易给双方判决执行的司法实践造成消极影响,其存在的必要性值得怀疑。

4. 中新之间基于互惠事实及时确立了互惠关系

虽然中国与新加坡早于1997年就签订了双边民商事司法协助条约,但并没有承认和执行法院判决的相关规定。另外,新加坡已于2016年正式批准加入《海牙法院选择协议公约》,中国也已签署但该公约尚未对中国生效,因此关于彼此国家法院判决的执行主要依据国内法的规定。新加坡关于外国法院判决执行的法律主要为《外国法院判决互惠执行法》(1959年)。根据该法第3条第2款的规定,只有当外国法院判决具有终局性且包含一定金钱数额的赔偿内容才能被执行,并不要求互惠关系的存在。

2014年,昆山捷安特轻合金科技有限公司向新加坡法院申请执行苏州中级人民法院作出的判决。[⑥] 新加坡审理法院认为,其本国法律中并没有就中国法院判决是否可被执行问题作出规定,因此根据《戴西和莫里斯冲突法》中提出的基本规则,只有外国判决必须已生效且具有终局性以及判决作出的法院具有管辖权时,才获得新加坡法院的执行。另外,根据《外国法院判决互惠执行法》的规定,只有判决内容涉及确切的金钱给付义务才能被新加坡法院所执行。新加坡高等法院经审查后认为,中国法院判决已生效和具有终局性,中国法院具有管辖权且法院判决包含支付一定数额金钱的内容,因此准予执行中国法院的判决。该案是新加坡法院首次执行中国法院判决,得益于新加坡法律不要求互惠关系的存在。因此,取消互惠要求对于促进条约缺失下法院判决的执行具有积极意义。

2016年,高尔集团股份有限公司向南京市中级人民法院申请执行新加坡法院就高尔集团与江苏省纺织工业进出口有限公司之间买卖合同纠纷作出的判决。南京中院基于新加坡高等法院曾于2014年执行了苏州中院判决的先例,认定中新之间存在互惠关系,裁定予以承认和执行。这是中国法院为数不多的依据互惠原则执行外国法院判决的案例之一,证明了在条约缺失时外国法院判决可依据互惠原则获得中国法院执行。然而,此案依然是基于事实互惠标准,并没有对互惠原则的适用有所突破,因此其所带来的积极意义十分有限。

(二)互惠原则在中国司法实践中存在的问题

自中国的《民事诉讼法》将互惠原则作为外国法院判决得到中国法院执行的法律依据后,互惠原则在中国司法实践的适用中一直存在较多问题。其中,最为主要的包括三个方面:1. 中国现有法律对互惠原则规定不明确,使得互惠原则演变为拒绝外国法院判决执行的法律依据;2. 中国的司法实践中关于互惠关系的认定存在不一致的问题,尤其当判决作出国已有执行中国法院判决的先例但其本国法院判决仍被拒绝执行时;3. 由于互惠原则自身的模糊性,即使采用更为灵活的认定标准,中国法院依然存在适用困难问题。

1. 互惠原则演变为拒绝外国法院判决执行的法律依据

中国《民事诉讼法》只对互惠原则予以规定,但对其内涵没有做出具体规定,相关的司法解释中也未作出阐释,导致互惠原则在司法实践中存在适用困难的问题。在上述案例中,除了新加坡不要求互惠关系外,中国和日本、韩国、德国均要求互惠关系。其中,日本和韩国关于互惠关系的认定标准都实现了从严格到宽松的转变,若判决作出国关于外国法院判决的法律规定与其本国法律规定在重要点上不存在实际差异即可认定满足相互保证要求,进而得到执行。实际上,中国《民事诉讼法》中关于互惠原则规定以及对于外国法院判决执行的要件,与日本和韩国的相关法律规定相比,在重要点上的规定上不存在实际差异,满足相互保证要件。然而,由于中国法律中对互惠原则的规定不明确,加之最高人民法院在复函中直接否定中国与多个国家之间存在互惠关系且得到下级法院的参照执行,日本法院认定两国关于外国法院判决执行的法律规定存在实质不同,不符合相互保证要求,多次拒绝执行中国法院的判决。中国法院又基于事实互惠标准屡次拒绝执行日本法院判决。这样,中国的互惠原则使得中日之间在判决执行问题上陷入囚徒困境,成为相互报复的工具,使国家利益和私人利益均遭受损失。

2. 中国的司法实践中关于互惠原则的适用存在不一致的问题

由于中国法院在司法实践中采用事实互惠,所以查明外国法院是否有执行中国法院判决的先例对于互惠关系的认定至关重要。在司法实践中,中国法院主要承担了查明该先例是否存在的责任。然而,与行使查明外国法职责所遇到的困难类似,中国法院在查明上述先例过程中困难较大,且不认可当事人提供的先例存在证明,导致在司法实践中对于互惠原则的适用存在不一致的问题。例如,韩国法院于1999年执行了中国法院作出的判决,而2011年韩国当事人基于互惠原则向中国法院申请执行韩国判决时,深圳中院不认可申请人提交的上述先例证明并以中韩之间未建立互惠关系而驳回其申请。类似的情况还出现在对待德国法院判决的司法实践中。然而,中国法院在对新加坡的互惠关系认定上却持不同态度。在新加坡高等法院于2014年执行了苏州中院判决后,中国法院于2016年主动认定中新两国存在互惠关系,并执行了新加坡法院于2015年作出的一个判决。由于可以看出,中国法院在司法实践中对于互惠原则的适用存在不一致的问题,不利于互惠关系的建立,也不利于国家间法院判决的相互执行。

3. 更为灵活的互惠关系认定标准仍难以解决司法困境

最高人民法院发布《“一带一路”意见》,指出判决作出国家进行“承诺”或存在积极“合作交流意向”时,中国法院可在互惠事实缺乏的情况下确认互惠关系的存在,但对“承诺”和“合作交流意向”没有做出具体的规定,例如应由哪个级别的部门作出承诺以及以怎样的形式作出承诺问题,这仍将导致互惠关系认定的困难和司法实践的不一致。另外,《南宁声明》中提出的推定互惠标准,相比事实互惠标准更为灵活。但是,鉴于中国已有大量拒绝执行外国法院判决和中国法院判决被这些国家拒绝执行的案例,该推定互惠标准不仅对于上述国家法院判决的执行基本不会产生积极作用,反而将进一步阻碍双方法院判决的相互执行。另外,对于基本上不会执行外国法院判决的国家,如印度尼西亚,即使采用推定互惠原则也不会改善其执行中国法院判决的现状。对于联邦国家,例如美国,不同州对于互惠原则的法律规定不同且对于中国法院判决执行的司法实践也不相同,那么对于一个既有执行中国法院判决的先例又有拒绝中国法院判决先例的国家,又该如何适用推定互惠标准?再者,许多国家都已经革新其关于外国法院判决执行的法律规定,例如西班牙于2015年取消了互惠要求。若这些国家之前有拒绝中国法院判决的先例,但在修订法律后不再会因为互惠关系缺乏而拒绝执行中国法院判决,那么适用推定互惠原则也将很难达到促进这些国家法院判决执行的目的。因此,废除互惠原则并推动有关外国法院判决执行公约的签订是当前较为迫切的任务。

二、废除互惠原则是当前国际私法发展的主要趋势

在共同法下,外国法院判决和内国法院判决之间没有明显的区别,外国法院判决可以自由得到执行。这种对待法院判决的开放态度随着国家主权观念的兴起而发生改变。为了防止给国家主权施加过度的限制,执行外国法院的义务不再施行,如法国1629年《米肖法典》第121条否认所有外国法院判决在法国的法律效力。一旦国家主权观念将一国法院判决的法律效力限制在其本国领土范围内,那么国家之间判决的相互执行需要建立在新的规则之上。在国际私法的发展历史上,出现了一系列执行外国法院判决的学说,主要包括国际礼让说、既得权说、法律债务说、既判力说、现实主义说等。[5]316-317其中,由荷兰著名学者尤利克×胡伯提出的“礼让原则”演变而来的互惠原则成为执行外国法院判决的一项基本原则,并长期存在于许多国家的立法与判例中。[6]166互惠原则的实质是一种主权导向性的原则。根据该原则,一国法院执行外国法院判决的条件是其本国法院判决也可在该判决作出国得到执行。互惠原则存在认定困难的缺陷而难以成为执行外国法院判决的坚实依据。尽管几乎所有现代国家都会在一定条件下执行外国法院判决,但是这些国家的司法实践尚不足以形成国际习惯法。因此,通过签订条约来确保国家间法院判决的相互执行成为最为有效和稳定的方式。法国就成为第一个签订关于执行外国法院判决条约的国家,如于1715年与瑞士签订此类条约。

然而,因各国利益差异大,在全球范围内促使各国在外国法院判决执行上达成一致意见困难重重,导致至今尚未形成一个有效的执行外国法院判决的国际公约。目前,关于外国法院判决执行的国际法规定主要存在于少数专门领域的国际公约、区域性公约以及个别国家间自行达成的双边条约中,但是很多情况下仍然面临条约缺失的困境。为此,在条款缺失情况下互惠原则在外国法院判决执行方面仍然起到重要作用。然而,近些年来,互惠原则的作用及其公正合理性也不断受到国际法学界的质疑和批评。[7]344-345 例如,有些学者认为,互惠原则实质上是报复原则,是不合理也不可行的,因为报复的结果为导致国际民商事诉讼中胜诉的个人利益受损,该当事人有时则是执行国的国民;期望通过报复以迫使判决作出国执行本国法院判决的目的在很大程度上会落空,因为不执行外国法院判决并不会给判决作出国造成重大损害;查明判决作出国是否在同一程度上执行本国法院判决是很困难且难以实行的。[8]140-141 笔者认为,仅因互惠关系缺乏而不执行外国法院判决,实际上削弱了诉讼在定纷止争方面的价值,迫使原判决中的当事人在执行国重新进行诉讼,无论对于执行国法院还是对于双方当事人而言均增加了时间和经济成本。鉴于此,越来越来国家在立法中废除互惠原则,减少外国法院判决得到执行的障碍。本部分从三个方面来探讨在当前形势下中国废除互惠原则的可能性。

(一)废除互惠原则是促进国家间经贸合作和实现区域经济一体化的要求

随着国际民商事交往的深入发展,日益增长的跨国民商事纠纷使得外国法院判决执行问题的价值更为凸显。对于贸易双方而言,有关外国法院判决执行的法律规定在其提起跨国民商事诉讼时是十分重要的考量因素,甚至在其签署合同时就应当慎重考虑。[9]97-98当事人进行诉讼的目的不在于获得一纸判决,而是在于该判决所承载的权利能够依法得到执行。如果无法确保法院判决在败诉当事人的财产所在地得到执行,那么对于胜诉当事人而言判决的价值也就无法保证。而这种法律不确定性还会增加交易成本。举例而言,若日本当事人在中国拥有较少的财产且也没有扩大业务的打算时,在其知晓对其不利的判决结果难以在日本得到执行时,通常将会在诉讼过程中不予配合。因此,为了避免出现法院判决难以执行的困境以及确保能够从日本经营者那里获得切实利益,中方经营者则通常需要在谈判中作出妥协。这样不仅使中方经营者的竞争力被削弱,还会使日本经营者的吸引力降低。因此,对于中国而言,废除互惠原则并与日本签订关于法院判决执行的条约或协定将有助于维护胜诉当事人的合法权益,确保法律关系的稳定性,促进国际经贸合作和民间交往的发展。

另外,根据美国和欧盟建立统一市场和实现经济一体化的经验可知,法院判决的跨国界(州界)自由流动与商品、服务、资本和人员的跨国自由流动同等重要。对商品、服务和资本所享有的合法权利在法律层面是由法院做出最终裁判的。如果对此权利归属做出裁判的法院判决不能够在经济联盟内部得到自由流动,那么法院判决所涉及的财产的自由流动也是难以实现的。另外,法院判决的自由流动还需要以法律形式保证,而模糊、难以判定的互惠原则难以确保上述目标的实现。为此,美国在其联邦宪法第4条第1款中规定了充分诚信条款,确保了各个州之间法院判决的自由流动。同样,欧洲经济共同体的原始成员国制定《关于管辖权和承认和执行外国法院判决的布鲁塞尔公约》,以条约形式确保法院判决在成员国内的自由流动。为了更好地实施与欧洲自由贸易联盟成员国达成的自由贸易协定以及强化欧洲经济区内的共同市场,欧洲共同体成员国12国还与欧洲自由贸易联盟成员国6国于1988年缔结了关于法院判决执行的《民商事裁判管辖权和判决执行的卢加诺公约》。[9]97-98因此,“一带一路”计划的顺利实施以及中国与周边沿线国家区域合作的深化均需要国家间法院判决的自由流动为重要保障。这就促使中国废除模糊、严苛的互惠原则而取之以国际条约或协定的形式予以保障。

(二)废除互惠原则已在很多国家的立法中落实

许多国家在其法律中规定在条约缺失情况下可依据互惠原则执行外国法院判决,如日本、德国、韩国和以色列。鉴于互惠原则在促进外国法院判决执行中发挥的作用十分有限以及在司法实践中适用困难,许多国家在对其本国的相关法律规定进行修订时直接废除了互惠原则。例如,瑞士大部分州曾在外国法院判决执行问题上要求互惠关系的存在,但于1987年通过的《瑞士联邦国际私法法规》对于一般民商事判决的执行不再适用互惠原则;委内瑞拉的《国际私法法》(1998年)废除了此前立法中的互惠原则;比利时的《国际私法典》(2004年)对外国法院判决的执行放弃了从法国继受而来的“实质审查原则”,并借鉴瑞士的《国际私法法规》,不要求互惠原则;保加利亚《国际私法典》(2005年)废除了外国法院判决执行条件中的互惠原则;马其顿《国际私法典》(2007年)仿照保加利亚国际私法的规定也废除了互惠原则;波兰《民事诉讼法》(2008年)废除了互惠原则;黑山共和国《国际私法法》(2014年)在外国法院判决执行条件中废除互惠原则;西班牙《民事诉讼法》(2015年)也废除了互惠原则。

与上述国家情况类似,中国《民事诉讼法》第281条将互惠原则作为执行外国法院判决的条件,在某种程度上也是为条约缺失情况下外国法院判决的执行提供法律依据。然而,中国的法律对互惠原则未作出具体解释,而中国法院过于强调国家主权优先,在司法实践中确立了严苛的事实互惠认定标准,使得互惠原则反而成为拒绝外国法院判决的依据。鉴于越来越多国家废除互惠原则,中国也有必要革新关于外国法院判决执行的法律规定,考虑将互惠原则予以废除。

(三)废除互惠原则是国际私法发展过程中注重私人利益保护的要求

在国际私法的发展进程中,主权原则与私人利益保护原则本身就构成两条主线,两者的冲突与协调就形成国际私法整个理论的全貌。不过,在国际民商事纠纷解决的各个环节,主权原则都贯穿其中并一直占据主导地位。主权利益优先的原则实际上通常以牺牲国际民商事交往中私人的正当利益为代价的。不可忽视的是,国际民商事交往的产生主要由私人主体启动,实现私人主体利益是形成这样的法律关系的主要目的。因此,对参加国际民商事活动当事人的正当权益的平等保护,才是国际私法的根本价值所在。[10]110于是,主张平等对待和适用本国和外国法律以及保护国际民商事交往中的私人利益的呼声一直不断。第二次世界大战后,全球化趋势加强,主权利益优先的国际私法规则的局限性日益凸显。于是,国际私法领域的革命爆发,国家主权利益优先逐渐向注重私人正当利益的保护转变,这在法律适用和管辖权领域尤为明显。

1. 法律适用领域中注重私人利益的发展趋势

主权原则是国际私法赖以产生的基础,只有在坚持国家主权原则下,才能平等地对待内国法和外国法,也才会有法律选择的问题。但是,国际私法特殊的调整对象和存在价值使其必须在当事人之间、国家与国家之间以及当事人与国家之间寻求一种平衡,这也使人们对国际私法的需求更侧重自由、秩序与正义。[11]345于是,国际私法的一些理论中零星出现了以保护私人利益为中心的解决法律冲突的学说。16世纪法国法学家杜摩兰在《巴黎习惯法评术》一书中,开始主张在契约关系中,应该适用当事人自主选择的那一习惯法。后来这种思想被理论化后称之为意思自治原则。1865年《意大利民法典》成为世界上第一部将当事人意思自治原则作为合同准据法的法律。同年,英国法院在Lloyd v. Guibert案也以判例的形式明确允许当事人享有选择合同准据法的自由。[12]107美国在司法实践中也逐渐接受由当事人选择准据法,并将意思自治原则纳入《美国第二次冲突法重述》(1972 年)。目前,在有关合同法律适用问题上,当事人意思自治原则已成为普遍原则。除此之外,当事人意思自治原则在夫妻财产关系、离婚、继承、侵权行为、无权、代理等冲突法领域亦进行了扩张。同样,中国于2011年开始施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也规定了当事人意思自治原则,并将其作为基本原则规定在总则中,体现了对私人利益的重视和保护。

2. 管辖权领域注重私人利益保护的发展趋势

司法管辖权是由国家赋予的,允许当事人协议变更则被认为有损司法的权威性。虽然当事人意思自治早已在冲突法领域被接受为一项普遍准则,但在相当长的历史时期内协议管辖在绝大多数国家未得到认可。[13]78直至自20世纪50年代,当事人意思自治原则才突破法律适用的范围,通过普通法国家的司法判例,进入管辖权领域,协议管辖原则才得以确立。[12]107具体而言,1955年美国法院在Muller & Co. v. Swedish American Line Ltd.案中首次认可当事人协议选择管辖的法院。随后,英国、新西兰、新加坡、加拿大和澳大利亚等普通法系国家和德国、日本、希腊、瑞士、意大利大陆法系国家,也在其判例或立法中确立了协议管辖原则。[13]78目前,协议管辖不仅已发展成为与属人管辖、属地管辖相并列的三大管辖权制度之一,其适用范围也从合同案件中逐步扩大至其他领域,例如有关金钱债务纠纷或动产物权的纠纷,甚至还扩展至亲属法领域。中国早在1991年的《民事诉讼法》第244条中就已立法形式确立了协议管辖原则,还在2000年施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》放弃了实际联系原则。由此可见,中国在国家主权色彩浓厚的管辖权问题上已经作出让步,允许双方当事人以共同意思决定国际管辖权,注重对私人利益的保护。

综上所述,在法律适用和管辖权领域,已经逐渐实现了从国家利益优先到注重私人利益保护的转变。保护私人利益和促进私人利益的实现已经成为国际私法发展的主流趋势。与此同时,法院判决承认和执行领域也开始逐渐顺应这一潮流,许多国家开始废除互惠原则促进法院判决的执行和确保私人合法权益的实现。因此,作为大国,中国也有必要在法院判决执行领域废除互惠原则,为促进“一带一路”计划下国家间经贸关系的发展和区域经济的一体化提供法律保障,也为国际民商事交往中的私人利益保护提供法律保证。

三、对废除互惠原则后中国执行外国法院判决的建议

随着经济全球化的加强和国家间民商事交往的发展,互惠要求因其自身的模糊性和在司法实践中难以判定的问题,越来越多国家在立法中取消互惠要求或者在司法实践中限制互惠要求,尽可能执行外国法院判决。互惠要求所承载的国家主权色彩在逐渐减弱,保护私人利益的价值得到凸显。然而,与上述国际潮流不同,互惠要求在中国的立法和司法实践中更多成为政治报复的工具,背离了原来的促进法院判决执行的目的,不仅使得外国法院难以在中国得到执行,也导致中国法院判决难以在外国得到执行。为确保“一带一路”沿线国家间存在的共同的持久利益的实现,需要国家间法院判决的快速流动来确保法院判决所承载的权利的跨国流动,以及保障国家间货物、服务、资本和人员的自由流动。互惠原则的存废问题在中国国际私法学界引起长久的讨论。很多中国学者认为有必要保留互惠原则,但是认为应当更为灵活的适用,并且建议在某些范围内取消互惠要求,例如徐崇利和杜涛。也有学者主张废除互惠原则,例如李浩培先生。中国现有的法律规定和关于互惠原则适用的司法实践均表明,废除互惠原则才能切实保障中国与沿线国家法院判决的执行,提高当事人的履约能力和降低交易成本,增强中国法院的吸引力和为中国的法律从业人员增加就业机会,以及为“一带一路”建设提供司法服务保障。

如果废除互惠原则,那么外国法院判决在中国得到执行的法律依据主要为中国所签署的30多项双边民商事司法协助协定和中国的相关法律规定。对于条约缺失的情形,按照《民事诉讼法》第282条的规定,外国法院判决需要已经发生法律效力,并且不违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益才有可能得到执行。另外,外国法院判决还需要满足其所属国与中国参加或缔结的国际条约关于管辖权的规定,以及程序正当的要求,如败诉方得到合法传唤、在不具有诉讼行为能力时得到适当代理和不存在欺诈行为。当前,中国《民事诉讼法》关于外国法院判决执行的条件过于简单,在司法实践中操作难度大,也不利于保持司法实践的统一。鉴于中国所签署的大部分双边民商事司法协助协定中已对外国法院判决执行的程序和条件作为较为具体的规定,建议中国在《民事诉讼法》中完善上述规定。另外,已有国际私法学者,如何其生教授起草《中国国际民事诉讼原则与规则:外国法院判决的承认和执行》就外国法院判决承认和执行的一般规定、受理、条件、审理作出了规定,值得参考。

 

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[] 为便于讨论,本文中的外国法院判决指的是涉及财产内容的法院判决。另外,为书写方便,本文中执行外国法院判决也包括承认外国法院判决的内容。

[] See the Tokyo High Court judgment of 30 October 2006, published in 51 Japanese Yearbook of International Law 556 (2008).

[] 대법원 2004. 10. 28. 선고200274213판결.

[] 대법원 2009. 6. 25. 선고200922952판결.

[] 深圳市中级人民法院(2011)深中法民一初字第45号。

[] See Giant Light Metal Technology (Kunshan) Co Ltd v Aksa Far East PteLtd [2014] SGHC 16.